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公司间借贷关系立法结构性调整:禁止、许可抑或其他(上)

2013/12/10 10:53
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【摘要】:
11月26日,有中国“互联网反垄断第一案”之称的奇虎360诉腾讯垄断案二审在最高人民法院开庭。在此前的一审中,广东省高级人民法院判定奇虎360败诉。这是《反垄断法》出台6年来,最高院审理的首例互联网反垄断案,对国内互联网反垄断的判决具有标志性意义。  张维迎认为,反垄断法是建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上的,它反的是真正的竞争。反垄断法把强力保护的垄断地位与竞争中形成的优势地位都

  11月26日,有中国“互联网反垄断第一案”之称的奇虎360诉腾讯垄断案二审在最高人民法院开庭。在此前的一审中,广东省高级人民法院判定奇虎360败诉。这是《反垄断法》出台6年来,最高院审理的首例互联网反垄断案,对国内互联网反垄断的判决具有标志性意义。

    张维迎认为,反垄断法是建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上的,它反的是真正的竞争。反垄断法把强力保护的垄断地位与竞争中形成的优势地位都归于“垄断”,把竞争和垄断搞混了,导致了错误的结论。真正的垄断只存在于政府强力干预的情况,也就是法定垄断和行政垄断。基于这样的垄断概念,任何享受政治特权企业的都是垄断企业,比如说,电信企业是垄断的,金融企业是垄断的,电视台是垄断的,出版社是垄断的,大学是垄断的。但腾讯等民营的互联网企业不是垄断的,因为谁都可以进入这个市场。

    胡泳则对比了腾讯和微软,认为被视为中国互联网业垄断者的腾讯,其遭际与世纪之交的微软十分相似。 他提出一个发人深省的问题“反垄断法是否适用于今天的技术竞争?”他认为这是政府必须回答的问题。胡泳同时指出,腾讯和360的做法都是在绑架用户,在互联网时代,这种把用户像羊群一样圈住的“放牧者心态”是错误的。企业不应该总盯着竞争对手,担心他们对自己圈起羊群的栏杆发起攻击,而应该随时了解用户的需求,着眼于改善自己的产品和服务。

——编者

    2013年11月26日上午,奇虎360诉腾讯垄断案在最高人民法院开庭。作为自2008年8月1日《反垄断法》实施以来最高人民法院审理的首例互联网反垄断案,这场官司备受媒体和公众的关注。新浪科技当日所做的1.6万人参与的网上调查显示,69%的投票人支持360一方。奇虎360CEO周鸿祎前一日在一场演讲中表示,这一案件已经引起大众对垄断的关注,对他来说,“是输是赢都值了”,“如果腾讯赢了,那中国互联网就输了。”

    首先我要声明,对于两家公司2013年之前针对对方的“不兼容”政策,我并不赞同。但这是他们的竞争手段是否正确的问题,与是否违法无关。市场竞争中商家会在法律许可的范围内选择各种各样的策略,每家都试图胜过对方,这是他们的权利。但历史经验表明,一些看似聪明的做法事后证明是非常愚蠢的。产品的“不兼容”政策就是一个例子。兼容本来可以带来双赢,但有些企业家认识不到这一点,最后是搬起石头砸自己的脚。人类的无知经常让我们犯“聪明反被聪明误”是错误,这是每一个商家都应该记住的一点。

    经济学的垄断概念是错误的

    美国是最早实施反垄断法的国家,从1890年《谢尔曼法》开始,1914年出台《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,到1936年《罗宾逊-帕特曼法》,形成了完整的反垄断法体系,也养活了大量反垄断法专家。其他国家相继步其后尘,现在全世界几乎所有的市场经济国家都有反垄断法。中国的《反垄断法》由全国人大常委会于2007年8月30日通过,2008年8月1日起实施。

    反垄断法之所以值得商榷,是因为它建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上。传统经济学根据一个行业中企业的数量和规模定义竞争和垄断:厂商数量越多,每个厂商的规模越小,竞争就越激烈;反之,厂商数量越少,其规模越大,这个行业的垄断力量就越强。根据传统经济学的定义,“完全竞争”就是无数个厂商生产完全相同的产品,并以完全相同的价格销售。只要不满足这个条件,就存在着所谓的“垄断”(包括独占、寡头和垄断竞争),就带来效率损失。传统经济学用“市场集中度”来衡量垄断程度,一家企业所占据的市场份额超过一定程度,就被认为具有“市场支配地位”,其行为就常常受到“滥用市场支配地位”的指控。

    传统经济学把竞争和垄断完全搞混了。它把没有竞争当作“完全竞争”,把真正的竞争当做“垄断”。所谓的“完全竞争”,实际上是没有竞争,因为“完全竞争”意味着任何企业都不具有任何竞争优势:生产的产品不能与别人不同,产品质量不能比别人好,成本不能比别人低,价格不能比别人高,拥有的信息不能比别人多。这怎么能叫竞争呢?如果一个经济真的处于这样的“完全竞争”状态,这个社会根本不可能有任何进步,因为任何新产品的出现都是不可能的。

    市场上企业之间如何竞争?最重要的是差异化,即生产出与竞争对手不同的产品,以质量和信誉保持客户的忠诚度,或以比对手更低的价格销售产品。正是这样的竞争推动了技术进步,新产品的不断出现,以及价格的不断下降。但按照传统经济学的定义,这些竞争行为都是“垄断者”做的事情。

    那么,有没有真正的垄断呢?有!这就是政府通过法律和政策对竞争实施限制。政府动用强力(法律和政策)来为一个或多个企业保留全部市场或一部分市场时,垄断就产生了。如用法律或行政手段限制行业准入,发放许可配额,给予专营权,在不同企业之间进行税收、信贷、补贴等方面的歧视,都会带来垄断。这是真正应该反的垄断。这样的垄断与行业中企业的数量多少无关。传统经济学用行业中的企业数量和规模定义垄断,是把市场竞争中形成的竞争优势与政府施加的垄断混为一谈,由此使得人们把本来只适用于中国移动、中国石油这些企业的垄断概念应用于腾讯、百度、阿里巴巴这样的竞争性公司,甚至认为中国电信不是垄断,腾讯才是垄断,真是荒唐之至。

    反垄断法反的是真正的竞争

    由于传统经济学有关垄断的定义是错误的,基于这样的定义基础上的《反垄断法》就必然是有问题的。反垄断法所反的所谓垄断行为,许多恰恰是真正的竞争行为,所针对的常常是最具竞争力的公司。

    在美国历史上,反垄断法一直被用来打击富有创造力和成功的公司,如1911年的标准石油公司,1945年的美国铝业公司,20世纪70年代的IBM公司,20世纪90年代的微软公司。这些公司都被指控垄断市场。事实是,从1870年到1897年,标准石油驱使煤油价格从30美分降到6美分;从1880 年到1890年,它使石油价格下降61%;它还从石油中开发了300多种不同的副产品。美国铝业使铝锭的价格从1887年的每磅5美元降到1937年的每磅22美分。IBM和微软都是当时最具创造力的公司,是信息技术革命的主要推动力量。想一想,没有IBM和微软,我们会生活在一个什么样的世界!

    基于传统的经济学理论,实践中,反垄断法所针对的主要是如下情况:企业并购、价格合谋、高利润、“滥用市场支配地位”(包括歧视性定价、掠夺性定价、捆绑销售等)。

    同行业企业之间的并购通常要受到反垄断法的审查,理由是担心合并会提高市场集中度,导致价格上升,产量减少,损害消费者的利益。但历史证明,这样的担心是毫无依据的。合并后通常出现的是价格的下降而不是上升,产量的增加而不是减少。企业并购通常是出于效率的考虑,而不是垄断市场,因为没有企业可以真正垄断市场,除非得到政府的强力支持。政府反垄断机构对企业并购的审查完全是劳民伤财。

    市场上,企业之间的价格合谋即便理论上是可能的,但现实中是不可行的。比如说,1999年中国9家彩电企业曾达成价格协议,但没有任何一家企业曾经遵守过这一协议。在中国市场上,成功的价格协议都是政府部门推动的,不是市场竞争形成的。按照传统经济学理论,一个行业中企业数量越少,合谋的可能性越大。但事实是,几家寡头企业之间的竞争远比众多小企业之间的竞争激烈。看看几家互联网之间的竞争程度就不难理解这一点。

    高利润常常被当作垄断的象征。传统经济学认为,处于“垄断”地位的企业可以赚取垄断利润,过安详的日子,没有创新的动力。如果垄断地位是政府用强力维持的,这一点确定无疑。中国一些国有企业垄断行业就说明这一点。但如果所谓的“垄断”是竞争中形成的,这一推论是完全错误的。比如说,微软曾被认为在软件行业处于垄断地位,但从来没有能免除竞争对手的威胁,从来不敢停止创新。事实上,正如比尔·盖茨所言,微软任何时候离破产只有18个月,如果没有新的创新的话。问问腾讯、百度、阿里巴巴等所谓具有“垄断地位”的公司,哪一家敢高枕无忧?在没有政府施加的准入限制的情况下,高利润是创新和竞争力的表现,不是垄断的表现。反垄断法专家用传统经济学的价格与边际成本之差定义垄断利润完全是错误的, 因为边际成本价格理论假定产品本身是存在的,而事实上,新产品都是企业创造出来的。如果软件产品必须按照所谓的“边际成本”定价,怎么可能有软件这种产品呢?真正的边际成本是有没有软件产品的边际成本,而不是拷贝一个软件的边际成本。政府物价管理部门针对高利润企业所做的价格限制,本质上是借反垄断之名行干预市场之实。这样的“反垄断”必然扼杀创新和企业家精神。
关键词: 公司借贷,借贷关系,禁止,例外许可,借贷立法

    内容提要: 货币借贷是自然人之间、公司之间以及相互之间常见的行为,目前调整借贷的立法众多,渊源层次复杂且不协调,借贷合同效力规范争议较大。《公司法》第149条和第116条的规定没有解决公司间借贷关系与效力问题,公司立法应该梳理已有的法律条文,明确对公司间借贷活动的禁止、允许或其他安排,以促进公司借贷行为的规范运作。在禁止加例外许可的公司借贷立法模式下探讨公司借贷立法的结构性调整,实现公司对内部关系人借贷禁止的同时,平衡合理的公司资金融通渠道与资金调度周转。

    我国现行法律承认和保护个人之间、个人与企业之间的借贷关系,但是否定公司(企业)之间的借贷(资金拆借)关系,法律术语上表述为企业之间借贷“违反有关金融法规,应当认定合同无效”[1]。所谓违反金融法规所指规则不能令人信服或可以说根本不存在,认定借贷无效的理由欠缺。虽然,公司(企业)之间借贷是否属于金融业务、是否属于民间借贷的范畴尚有争议[2],但货币财产在当代社会是一种独立财产,它既不是物权也不是债权或知识产权。[3]科学认识公司货币资金借贷性质和设定清晰的规则以减少制度性冲突,实现公司借贷法治化已经十分迫切。新近的司法成果显示对公司(企业)之间的借贷应作区别性对待处理,[4]但是,作为典型的公司法律没有对公司借贷关系作出明确的规定,长期的金融管制与司法机关的解释扭曲了借贷关系的基本价值取向,有必要通过公司借贷关系立法的公司法结构调整,明确立法的价值取向与目标,正面回答公司借贷关系立法采取的模式:禁止、许可抑或其他安排。

    一、公司间借贷关系判断的法律困境

    公司在无法通过银行等正规的金融体系取得借款的情况下,向具有特定关系的公司以资金融通方式相互借款,解决临时性资金的周转是普遍的经济现象。这种公司借贷合同的效力如何判定?

   (一)违反了有关金融法规,属无效合同

    中国人民银行颁布的《贷款通则》(1996年8月1日实施)第61条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”2003年8月28日,证监会发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定:“上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用。”最高人民法院针对民间借贷、企业之间借贷问题作了多个司法解释。1990年11月12日,最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“名为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”。1996年9月23日,最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同”。

    最高人民法院司法解释多次提到“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同”,但没有解释具体是哪一部或多部法规,而1998年3月16日,中国人民银行复函最高人民法院经济审判庭的《关于对企业间借贷问题的答复》称:你庭法经(1998)98号函收悉。经研究,现就有关问题答复如下:根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动,不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱。因此,企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的,应认定无效。很明显,中国人民银行将借贷作为金融业务的命题,掩盖了银行信用借贷、民间使用、消费借贷和企业之间货币财产处分、资金调剂的不同性质的资金关系。这种牵强附会的解释是没有说服力的。答复中引用的《中华人民共和国银行管理暂行条例》(1986年1月7日国务院发布)现在已经废止。国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(1998年7月13日)称“任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予以取缔”、“非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:……(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”、“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。还有就是《商业银行法》(1995年5月10日)第11条第2款“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。[5]《中华人民共和国银行业监督管理法》(2004年2月1日施行)第19条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

    在“借贷属于金融业务,非金融机构和个人均不得从事”的前提下,公司(企业)作为非金融机构相互之间从事资金拆借、融资担保、资金借贷的,所签订的借贷合同都是无效合同。在司法实践中,直接套用“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同”,只要查明主体是企业就判断借贷合同无效,从而依据无效的借款关系处理。司法裁判实践中,为了方便确认公司(企业)之间借贷合同无效,创造性地寻找认定公司之间借款合同无效的理由。对以借款合同形式表现或变相形式的公司借贷行为,有的法院认为其违反国家有关金融管理法规而无效,有的以损害社会公共利益为由认定合同无效,有的以“违反法律、行政法规的强制性规定”为由认定合同无效,有的以“以合法形式掩盖非法目的”为理由认定合同无效。总之,确定公司(企业)之间借贷关系无效是目标,理由视具体案件自由发挥。

    (二)公司间借贷关系效力争议不断

    如果说借贷业务属于金融业务,非金融机构和个人均不得从事,则企业与企业之间、企业与个人之间、个人与个人之间的借贷业务均应依法认定为非法而无效。但针对同样性质的金融业务,司法解释明确“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。很明显,将所有的资金借贷(拆借)行为均定性为金融业务似乎并不妥当,以此为基点进而推论企业之间的借贷(拆借)行为无效也欠缺合理的逻辑。[6]

    企业间借贷合同的效力认定及法律适用遭到了专家学者的强烈反对,认为公司(企业)间的借贷合同,不能以“违反金融法规”、“违反法律、行政法规的强制性规定”等理由认定无效。因为规章层次的《贷款通则》第61条虽然规定,“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”,但人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定,合同法规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。公司(企业)借贷关系,不存在法律、法规的效力性强制性规定。另外,公司企业之间自有资金的调剂周转借贷也不可能因损害社会公共利益而无效。法院以“损害社会公共利益的合同应属无效”之规定来判定企业间的借贷无效也似乎有些牵强附会和武断。[7]

    相反,现行《合同法》、《公司法》等支持“公司间借贷有效”的观点。《合同法》中规定,借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同,并没有明确禁止企业作为贷款人。《公司法》第149条第(3)项规定,董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”,反言之,只要依照公司章程的规定,经股东会、股东大会或董事会同意,公司资金可以借贷给他人,包括公司企业。同时,公司间借贷获税法认可,因为国家税务总局在《关于印发〈营业税问题解答(之一)〉的通知》(1995年4月17日)第10条中规定,“不论金融机构还是其他单位,只要是将资金贷与他人使用,均应视为发生贷款行为,按‘金融保险业’税目征收营业税”。另外,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日起施行)第6条规定,“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。可见,建设工程中的公司之间垫资借款是有效的,而且支持不高于同期同类贷款利率的借款利息。另外,2010年5月27日,浙江省高级人民法院《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》中规定,企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。[8]最高人民法院的专家法官也认为“关联企业之间拆借行为应当按有效处理,一般企业之间的拆借行为应当认定为无效。在上个世纪90年代曾有几个司法解释认为企业之间借贷利息要予以收缴,现在看来这是不当干预经济行为的做法,应当予以摒弃。最高人民法院从主动干预经济行为,在向调节市场主体行为转变,不再主动干预民事交易行为。但也不能支持企业之间不当的拆借行为”[9]。对同性质的公司借贷问题,有多种观点、多种理论和实践处理,到底什么是正确的,目前没有统一标准。

    二、现有公司借贷立法的欠缺

    法律的本质是为人们提供一系列稳定的信息,使人们容易预测其行为的结果,对其行为的成本和收益作合理的预期,把风险和不确定性减少到最低限度,从而达到资源的最佳配置。使当事人能预先知道自己行为的后果,以选择合理的行为方式,从而减少博弈实现交易费用的节约,提高经济效率。[10]2006年1月1日实施的《公司法》在公司借贷关系问题上十分谨慎,没有对公司是否有权利能力开展借贷作出正面回答。《公司法》真正涉及公司借贷问题的有两个条款,即第116条和第149条,第116条解决公司与内部人间的借贷关系问题,与公司间借贷无关。《公司法》给公司之间的借贷提供了若干相互矛盾和更加复杂的司法环境,增加了对“公司借贷”效力问题的模糊程度。具体体现在以下六个方面。

     1.没有正面回答公司借贷效力问题。公司法没有正面肯定公司权利能力中的公司借贷权利,也没有肯定公司在借贷关系中遵照何种规则。而《公司法》第149条第3项“董事、高级管理人员不得有下列行为:……违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人……”让人解读为“董事、高级管理人员经股东会、股东大会或者董事会同意,并且不违反公司章程,以公司名义将公司资金借贷给他人的,则董事、高级管理人员个人应没有责任”[11]。公司向董事、监事及高级管理人员之外的“人”(包括法人或者其他组织)提供借款,只要不违反章程规定,经过公司股东(大)会或者董事会同意则合法有效。[12]其实,本条并不意味着只要经过股东(大)会或者董事会同意,就可以没有限制地将公司资金借贷给股东或其他公司。[13]

     2.没有正面规定公司间借贷的禁止。《公司法》没有正面肯定公司间以及关联企业之间的借贷,也没有禁止公司向其他公司、企业借款。其第116条“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”仅禁止公司不得直接或间接向董事、监事、高级管理人员提供借款。但是,“借款”概念范围过于狭窄,没有包括类似借款(或变相借款)和信用交易等有可能使公司利益受损的情形。香港《公司条例》早期禁止公司向其董事提供贷款,后来认为“贷款”仅包括那些将在未来会被偿还的款项,而不能涵盖其他给予董事的可能并不用偿还的好处,为此新的修订引入了英国公司法中“类似贷款”和“信贷交易”的概念,也都列入了禁止的范围。[14]另外,对董事自身的关系人(如配偶、子女等)的借贷是否禁止没有涉及,对出现违反情形的处理规则缺乏,况且对董事、监事、经理等高级管理人员的绝对禁止也未必科学。

     3.同一集团及关联公司间借贷问题不明确。有关一般公司的资金可否借贷给关联企业的问题,《公司法》及规范外商投资企业的“三资企业法”对此相关问题均无明文规定。[15]《公司法》第16条规定的投资无限制,极大支持着公司的借贷投资,从资本需要角度增加公司借贷的需求刚性。现在公司可以在负债累累的情况下搞所谓投资,已经无净资产的亏损型公司在上演“投资”、收购等资本游戏。同时,公司注册可以借贷注册、公司变成“集团公司”十分方便,大量的公司关联关系存在,于是公司内部发生公司之间的资金借贷成为常见现象。这样问题就出现了:公司之间的借贷到底行不行?有的公司借贷是有效的,有的公司借贷是无效的,同样性质的公司之间的借贷有了不同的结论。理论界现在存在两种观点:一是关联企业之间借贷是特定对象之间的资金调剂、不是金融业务,因为金融业务的借贷受金融业务市场准入资格要求限制,因此,特定人之间的融资关系有效。浙江省高级人民法院出台的《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》规定企业之间的借贷可以有效,就是这种理论支持的解释。[16]另一种观点则相反,认为企业关联人之间的借贷无效,尤其是公司、股东、董事、经理等相互之间,也包括公司与客户之间及与具有特定的原材料、资金、产品等产供销关系人之间,不能借贷资金。因此,公司立法应当作出回答:到底公司之间借贷发生在何种情况下应当为法律保护?公司借贷的合法性如何确定?

    4.促进了借贷规避通道和变相借贷。《公司法》启动和制造了新的借贷规避通道即投资形式的公司借贷。法律上的投资一般是指取得股权并承担相应的经营风险。但有的投资合同投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险,也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任,无论被投资项目盈利或亏损均要按期收回本息或固定利润。在这种情况下出资人所投入的资金并非股权而是债权,这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。[17]新的投资式借贷是根据《公司法》规定而安排的结果:(1)股权式投资安排,按照投资的形式将借贷资金注入公司。(2)约定利润分配比例(实为利息支付)。根据《公司法》第35条的规定“股东按照实缴的出资比例分取红利;……但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”,以及第167条的规定“……公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第35条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。因此,在公司盈利的情况下,通过修改章程或股东全体同意可以利润的形式支付借款利息。[18](3)约定股权转让及担保转让,以确保借款人回收借款本金安全。因此,采用股权投资、约定回报、转让股权或者公司回购、担保等方式实现名为投资实为借贷的运作。在股权转让中,通过借用他人名义而实际公司代为支付股权转让款方式实行法律的再规避。实践中,要想将这样的安排作为规避法律而判断无效是困难的,事实上也不会给司法审查的机会,因为合同的各方已经完整地履行了合同约定并无纠纷。在此,便出现了这样一种现象,在法律上规定为无效的行为,合同当事人自愿履行而没有纠纷将不受任何处理制裁,而发生纠纷则对资金占有方有利,对已经履行“全部义务”并交付借贷金额的守信方不利,取得资金一方最多支付资金占用费。最高人民法院(2006)民终字第119号民事判决书中可以说明。[19]法院认为:迪佛集团与电信集团之间的借款行为,因迪佛集团没有金融许可证,不具有从事金融业务的主体资格,违反我国法律、行政法规强制性规定,依法应认定其借款行为无效,但出借方主张的资金占用费应予以适当保护。关于资金占用费即利息损失的赔偿标准问题,因借贷双方对于合同无效均有过错,故本院将利息损失确认为按照中国人民银行同期存款利率标准计付。[20]

    由于正面的公司资金借贷规则不明,而且产生纠纷后多被确定为无效,因此,各种变相借贷出现而难以判断,大量以实现资金借贷目的的关联交易、非公平交易被迫产生。非借款合同方式所形成的变相借贷合同大致有[21]:联营形式的借贷;投资形式的借贷;存单表现形式的借贷;票据形式的借贷;融资租赁形式的借贷;补偿贸易方式的借贷;委托理财形式的借贷;买卖赊欠形式的借贷;空买空卖形式的借贷;虚拟回购形式的借贷等。

    5.不同公司没有实质差异明显。我国《公司法》虽然规定为有限公司与股份公司两类,但具体看有更多复杂的类型:有限公司有一人有限公司、国有独资有限公司、2-50人股东有限公司;股份公司分上市股份公司、200人以内的股份有限公司和200人以上的股份有限公司[22]。这样一来,如果出现公司与自然人之间可以借贷,而公司与公司之间不允许借贷,其法律格局必然是:一人有限公司的借贷最有效力,因为最容易实现;国有独资公司会受到严格管制几乎不会参与借贷;200人以下的股份公司也容易实施;200人以上股东的股份公司处于有人想管但管不了的局面;上市公司由于严格禁止而采用其他方式借贷,但不会实施公司与个人、公司与公司之间的借贷[23]。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款规定也过于绝对,这样规定对一人有限公司明显是没有效率的,但对上市公司则会产生效率。因此,有必要采取区别形式处理不同公司间的借贷问题,“公司法应当以股份公司为主,对股份有限公司应当设定完备的制度,对有限责任公司应当给予更大的自治权利”[24]。

    6.有限公司融资困境没有考虑。如果结合《证券法》考虑,可以发现:股份公司可以发行证券(含股票、公司债券等),但有限公司无权发行股票,发行公司债券受严格约束。[25]《公司法》第154条规定,公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件。《证券法》第16条规定,公开发行公司债券,应当符合下列条件:(1)股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元;(2)累计债券余额不超过公司净资产的40%; (3)最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息……。因此,就有限公司而言,净资产在人民币6000万元以上的公司才有资格条件,大量的有限公司根本没有资格与公司债券有缘。因此,有限公司与股票发行无缘,也与公司债券无缘,而有限公司的股权式融资的股东只能在50人以内,对于股东人数已经50人的公司只有通过债权式融资。而债权式融资无非是向银行等金融机构信用借贷,或向民间融资(包括向自然人借贷、公司企业借贷)。有限公司向自然人、公司企业的定向融资,就是属于非公开私募的范畴,也是非公开融资制度研究中重要的组成部分。目前,大部分学者讲的私募是针对证券和基金而言的,事实上,由于中国的“证券”法律概念与美国等国家的证券概念不同,我们需要更多关注有限公司这种私募,将有限公司向特定的对象融资(包括股权式融资、债权式融资)作出定义而设定制度是有价值的。即主要设定:有限公司的小额借贷豁免制度、大额借贷的备案登记制度以及借贷的“安全港”制度。这一切,可以在公司立法中解决,而不必等待类似《放贷人条例》、《贷款通则》等规范出台。[26]

    三、可供选择的公司间借贷立法模式

    公司借贷包括公司向其他公司借入资金和向其他公司借出资金,各国因商事主体、商事行为、监管水平和法律配套制度的不同,特别是金融业发展水平的不同,其对公司借贷行为的认知和法律规定差别明显。大体而言,公司借贷立法有四种模式。

    (一)禁止主义模式

    这种模式将公司财产分离为货币财产与非货币财产。普遍地认为公司的货币财产与其他财产是有区别的。公司财产的处置权属于公司,只要与生产经营有关,按照公司章程、法律的规定,符合程序性要求,公司的财产均属于公司处分的权利,包括借用、投资、担保与捐赠等。但唯有公司的货币资金借贷、捐赠需要特别注意。公司借贷是一个存有风险的非商业性投资行为。公司借贷不同于转投资之处,是债权人无法行使对公司商业运作的表决权,从而面临借方公司资产减损或风险增加而引发贷款无法收回的潜在危机。尤其公司向本公司董事或经理的借贷,往往难以认为是一个提升企业价值或有利于股东利益最大化的行为,也必然减损作为债权人求偿的公司资产,并引发股东对作为受托人行事的董事的信赖危机。[27]认为“公司借款不同于转投资,转投资虽然存在风险,但同时可能会带来投资收益,而公司向董事、监事、高级管理人员借款则不仅存在风险,而且并不能对公司带来利益,从而损害公司股东和债权人的利益”[28]。“公司对外提供借款与公司进行投资完全不是一回事,尽管公司对外提供借款与公司进行投资都存在风险,但公司进行投资的风险是一种商业风险,冒这种商业风险是以取得商业利润为目的的。而公司对外提供借款只是存在风险,有时并不能取得利益”[29]。尤其是将公司资金借贷给公司的董事、监事、经理等高级管理人员,增加公司的资金风险。因此,必须在公司货币资金的借贷主体上作出明确的禁止,当然也包括公司借贷行为的禁止,以绝对禁止的姿态来对待公司的借贷问题。如我国1993年《公司法》(已经废止)第60条第1款规定“董事、经理不得挪用资金或者将公司资金借贷给他人”。现行《公司法》第116条规定的,“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”,又如证监会发布的“上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用”等。

    注释:

    [1]参见最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知(1990年11月12日):(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是名为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。1996年9月23日,最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(法复[1996]15号)指出,企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。

    [2]1999年1月26日《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》:公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。反言之,公司(企业)之间借贷是否属于民间借贷未作交代说明,目前规范性法律文件中也没有规定“公司(企业)之间借贷属于民间借贷”。

    [3]刘少军:《金融法学科地位的几点思考》,载《金融法律制度变革与金融法学科建设研讨会论文集》(2009年12月)第371页。

    [4]2010年5月27日,浙江省高级人民法院《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》中规定,企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。

    [5]商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。主要业务是吸收存款,发放贷款,从事同业拆借,票据、结算等业务。

    [6]贾清林:《企业资金拆借法律关系辨析—兼评新〈公司法〉第149条第三项》,北大法律信息网,http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002,2010年9月28日访问。

    [7]徐远刚:《非金融企业间借贷的正当性及规制途径》,载《学理论》2009年第4期。

    [8]如中小企业的公司之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理,则必然出现什么是资金调剂,其判断标准是什么,有效的公司借贷所保护的利率范围与依据等等法律问题。

    [9]吴宝庆:《最高人民法院专家法官阐述民商裁判疑难问题》(2009-2010年卷),中国法制出版社2009年版,第197页。

    [10]张书清:《民间借贷法律价值体系的重构》,载《上海金融》2009年第2期。

    [11]同注[6]。

    [12]蒙瑞华:《公司借贷法律问题研究》,载《西南政法大学学报》2010年第2期。

    [13]周友苏:《新公司法论》,法律出版社2006年版,第396页。

    [14]张宪初:《香港公司法的改革进程和发展趋势》,载赵旭东主编:《国际视野下公司法改革—中国与世界:公司法改革国际峰会论文集》,第187页。

    [15]林家亨:《解开公司间借贷法规迷局:现行法规有2种不同见解》,载《中华工商时报》2007年6月5日。

    [16]对其中直接以借款合同形式拆借资金的,可以认定为有效,确保出借方的本金回收,并给予必要的利息(企业存款利息)。

    [17]龙翼飞、杨建文:《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》,载《现代法学》2008年第2期。

    [18]对于运作不规范的公司,没有利润分配或不足以支付利息的,同样违规支付而不必承担不利的后果。

    [19]该案系上诉人杭州迪佛房地产开发有限公司与被上诉人迪佛电信集团有限公司(简称迪佛集团)、原审被告浙江同方建设有限公司(简称同方建设)借款纠纷一案。

    [20]李有星:《中国证券非公开发行融资制度研究》,浙江大学出版社2005年版,第73页。

    [21]同注[17]。

    [22]有人称其为不上市的公众公司,与股东在200人以下的股份公司相区别。

    [23]股份公司往往以委托贷款方式实施资金借贷,以求得所谓法律上的安全,对于委托贷款方式,除增加借贷成本费用,对借贷双方取得合法性理由外,没有给出借方增加任何债权实现的保障。

    [24]张穹主编:《新公司法修订研究报告》(上册),中国法制出版社2005年版,第67页。

    [25]主要是条件与程序约束,就程序而言,发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准。

    [26]事实上,《放贷人条例》、《贷款通则》等规范如过多涉及公司借贷问题,有越权立法之嫌。

    [27]傅穹:《公司转投资、保证、借贷、捐赠规则》,载《政法论坛》2004年第3期。

    [28]江平、李国光:《最新公司法条文释义》,人民法院出版社2006年版,第315页。

    [29]梁上上:《图解公司法》,中国水利水电出版社2006年版,第126页。

    出处:《法治研究》2011年第2期

关键词:
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