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网络时代的刑法适用

2013/12/26 01:04
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【摘要】:
作者系清华大学法学院教授,博士生导师,中国刑法学界权威学者,本文为作者高峰论坛发言节选。  女士们、先生们下午好。网络究竟是不是一个虚拟的东西?以前我都这么说,都这么说是因为别人都这么说。但是我仔细想一想,网络好像也不能说也都是一个虚拟的东西,因为从空间的角度来看的话,实际上它跟现实的空间相比虽然有差别,但是在很多现实问题上它可能比现实的空间多更多。比如斗地主,在一张桌子上三个人斗地主的时候,你虽

  作者系清华大学法学院教授,博士生导师,中国刑法学界权威学者,本文为作者高峰论坛发言节选。

    女士们、先生们下午好。网络究竟是不是一个虚拟的东西?以前我都这么说,都这么说是因为别人都这么说。但是我仔细想一想,网络好像也不能说也都是一个虚拟的东西,因为从空间的角度来看的话,实际上它跟现实的空间相比虽然有差别,但是在很多现实问题上它可能比现实的空间多更多。比如斗地主,在一张桌子上三个人斗地主的时候,你虽然能看到另外两张面孔,别人也能看到你的面孔,但是那个人以前斗过多少次地主,赢了多少次,输了多少次,赢率是百分之多少你不知道。但是在网络上斗地主,你虽然看不到面孔,但是你在网上知道他斗过多少次,他的赢率是多少,他是30%几,算了,你就别跟他斗了。这个空间很现实,不是一种虚拟。但是我们如果把网络当做是一种工具和手段去看的话,实际上它绝对不是一种虚拟的东西。
    比如说我们现在在家里进行这种转帐支付这样的事情很方便,购物也很方便,我们不需要去银行,也不需要去商场。这些怎么可能是一个虚拟的东西呢?你坐在电脑上你把款转给人家,让快递把东西送到你家里来,这是非常现实的,怎么可能是一种虚拟的呢?只不过从对象上看,或者说我不知道这个词有没有人用,网络产品,可能有一部分,比如Q币,还有欢乐币之类的。有些或许是虚拟,但很多可能不一定全是虚拟。
    我今天没有必要照着我写的去念,但是我走到哪里我都很强调理念的重要性。但是这个理念不是说给人家听的,我觉得在我们刑法中间一个最大的问题就是,一些人写文章的时候写理念的时候里面写的很好,调子唱的很高,但是一旦上他去解决问题的时候他完成就把理念给忘了。这个理念不能具体化到具体的规则,具体的解释,具体的结论中去,这个导致你的理念没有什么用。所以我常常讲的一句话是说我们一定要把好的理念变成我们自己内心深处真实的想法,只有把好的理念变成你内心深处真实的想法的时候,不管你干什么,这个真实的想法立刻会冒出来。直到你对具体问题的看法,具体问题的处理。如果理念是你用来唱高调的,不是你深处真实的想法,你在处理问题的时候常常就会把理念忘了。
    那么网络时代究竟需要哪些新的理念,说实话我不好归纳出来,我也总结不出来。我虽然从90年开始就用电脑,我也用电子邮件,QQ和微信我也用的很早,但是我对这里面很多技术性的东西我并不是很了解。另外,我一直以为把传统犯罪研究清楚了,新型的犯罪也不会难到哪里去,我一直是这样的一个观念。我特别想讲的是,我们不能够老像以前一样动不动就讲刑法的谦抑性,动不动就是缩小打击面,动不动就说凡是其他的法律能处理的我们就用其他法律去处理。我觉得我们要转变一个观念,比如说首先谦抑性是国外先提出来的,可是国外提出来有它的立法和司法的背景。在国外的立法不像我们现在这样有一个所谓的量的限制,没有。任何犯罪都不可能有数额较大、情节严重之类的要求。于是,在我们看来是治安管理处罚行为的在国外都是犯罪。还有一些由于它的解释能力特别强,它能够把刑法法条的含义完全的炸开。所以,导致很多行为都成了犯罪。再加上在50、60年代那个时候的刑法,他们的刑法中还有很多处罚违反道德的行为,所以他们强调刑法的谦抑性。比如上午提到的到处贴小广告,这在德国和日本都会被定故意毁坏财物罪的。在桥上贴,在建筑物上贴,毁坏了什么?毁坏了这个财物的价值,什么价值?美观价值,因为建筑物是美术作品。你看我们国家谁管这个事?没人管这个事情。来的前一天一个律师问我,说一个行为人向一个被害人短期内打了400多个骚扰电话,说怎么办?我说还真没办法。在法国你打几个骚扰电话就会定你暴行罪,为什么?因为这个声音是有力量的,你振动了别人的耳朵。在日本有一个女的她买五个闹钟一起闹,五个闹钟干嘛呢?就在早上很早的时候她的五个闹钟就一起闹,就把邻居吵醒,就定了暴行罪。30多年前澳大利亚判处了一个案件,一个人在公共汽车上把烟雾吐到别人的脸上,判了一年的有期徒刑,暴行罪。什么叫暴行?无法行使有形力。
    盗窃、诈骗这些东西,在国外更加没有数额的限制。人家讨论的是多少人种烟叶,在田里拿着一片烟叶要不要定盗窃罪,你说一片烟叶它的价值根本没有一根烟值钱,这就是人家讨论的问题,所以人家要讲谦抑性。我们呢?我们原本处罚的范围很窄,犯罪的门槛很高,我们也跟着人家去讲谦抑性,这个不合适。
    我刚才讲的国外虽然也走过犯罪化的一段路,但是国外的犯罪化早已成为历史,也就是在60年代前后把几个那种不侵犯他人自由,单纯违反道德的行为把它实行非犯罪化,比如说通奸、同性恋等等这样的实行非犯罪化。但是现在国外实行的是犯罪化,现在几乎见不到国外的立法上删除哪一个罪,见不到,如果它要修改刑法基本上就是增加新罪名。像日本国会以前几十年,刑法根本就不改。所以为什么说日本的国会就像金字塔一样保持沉默。可是最近这些年,不停的修改法律,有时候一年改四次刑法,都是增加罪名。可是在这个时候我们还要去讲谦抑性吗?我们还要去讲所有的处罚范围吗?
    第三小点,我们很多人老是想到的就是说凡是用民法能够解决的就用民法去处理,不要用刑法去处理,而且总是把民法跟刑法当成一种对立的关系,我们始终想要区分民事欺诈和刑事欺诈的区别、界限在哪里,跟犯罪的界限在哪里,我们老是这个观念。可是想想民法什么不管?民法什么都管。杀人的话民法管吗?杀人在民法上也是侵权行为。你能够说民法管的刑法就不管吗?刑法和民法它处理的对象它是一个包容关系,刑法什么都管。但是不能说可以适用民法的刑法就不管。我们国家的刑事也附带民事诉讼,这就表明有的案件是既违反民法的又触犯刑法的。所以这一点,我觉得也是导致我们很多人老是强调要把犯罪的范围缩小的一个很重要的原因。
    第四小点,我们现在大家都知道,劳动教养肯定就是取消了,刑法修改一来我们最高法院有很多司法解释,实际上就是为了应对劳动教养制度的取消。尽管如此,实际上还是有一些我觉得不是那么很理想的。比如像盗窃,抢劫,敲诈,勒索等等这样的。比如以盗窃为例,它说一般是1000到3000视为数额要高的起点。但是有八种情形,是只要达到50%就够了。其中两点,其中第一个是曾因盗窃而受到刑事处罚。第二种是一年内曾因盗窃受过行政处罚。为什么有这两种情形要降低50%呢?当然,司法解释想到的就是劳动教养的问题,因为劳动教养取消的话这种形式怎么办。但是我是觉得这一个方向不好,我提的建议是什么呢?反过来,什么叫反过来呢?对所有的我们都降低盗窃罪的数额起点,比如你说500,500就可以了。我插一句话,世界上没有哪一个国家说盗窃相当于500人民币的才能当犯罪处理。在德国,如果一个被告人偷了人家50马克的东西,被害人只有开枪才能追回这50马克的财物,那么被害人开枪打死这个盗窃犯,这不犯法的。在以前,还会低一点。但我们的很高。
    话说回来,如果盗窃500、300等等,那么对所有人来讲就是盗窃。我们只不过还另外让检察官有一个裁量的余地,比如说你初次盗窃的,因为家庭贫困盗窃的,盗窃之后退赃等等,这样的让检察官不起诉,或者可以再提议让公安机关不移送检察院。这一条路,我主张这个路,我觉得有一个什么好处呢?就是说更加能够发挥刑法作为行为规范的一种作用。我经常提的是,虽然法律条文是一个,但是不排除它针对我们一般人和针对法官、检察官真实的含义是有区别的,这就是作用行为规范和裁判规范的分离。换句话说,在国外也并不是说盗窃一分钱,盗窃一瓶矿泉水我也可以把你起诉到法院的,让法院判你有罪。但是在国外老百姓知道盗窃一瓶水是犯罪的,这是刑法条文在对一般人起着一种行为规范的作用。比如我们一般人都知道盗窃一瓶矿泉水是犯罪,当是当你真正一般人盗窃一瓶矿泉水的时候检察机关不会说你不是犯罪,但是他也不会向法院起诉,实际上也是把你放过。这个时候这个行为,很感谢我们检察机关,我犯罪了,你不把我当犯罪处理,我以后再也不偷了。这样的一种效果,远远比我们现在的民法和司法的效果好。我们现在的一般人也都知道,我是盗窃了,可是我没有超2000,我就不罪。我也不入户盗窃,我不扒窃,我顺手盗窃我偷1900,我也无罪。你是无罪,可是在国外这是不可能。那么劳动教养制度取消了,实际上国际社会紧紧盯着的一定是你治安管理处罚,为什么?就是根据我们参加的相关的国际公约条例,你会发现任何剥夺人生自由的这样一种措施都必须经过人民法院。以前国际社会是盯着我们的劳动教养,劳动教养完了,因为劳动教养时间太长。劳动教养完了紧接着就是治安管理处罚,所以我一直主张的是什么?解决这类的办法就是你降低犯罪起步,你可以乃至制定一部轻犯罪,不需要治安管理处罚,也不需要劳动教养管理条例,来个轻犯罪,不构成犯罪其他的,你放在轻罪法里面,也是用这些程序等等去处理。
    在这个问题上,关于谦抑性的问题上我还想讲的是什么?我想在座的关于公权法的同志都深有体会,就是关于情节严重、数额较大、销售金额较大、违法所得税较大这样的规定把你们害苦了,也把刑法学者给害苦了。我干什么总是先翻一翻德国和日本人的书,看他们怎么处理,可是他们没有这样的规定,总是找不到。这个麻烦无穷无尽,再加上我们有一些法院他在认定被告人销售金额的时候他也太谨慎。有进货帐单,比如进货帐单是多少,也知道他卖出去是以什么价格卖的,但是卖出去的价格究竟是多少,好像没有直接的证据,就不敢定。实际上按理说你也可以定,那些东西你都卖了,我就按你进价算,怎么就不能定呢?这个实际上害了很多人,我也是被害人。我的刑法学第四版就被盗的很厉害,以前第二版、第三版也在走,第四版很厚,人家就直接印成上下册。我的学生调出来很多,网上有很多的都在卖盗版书,一看价格就是20、30块钱,一看就是卖的盗版。我的学生说报案无门,最后找了一个公安机关,公安机关说你收集证据最好找一卡车盗版书来,要我们自己去找。比如从技术上面讲,我们经常出现一个行为等等很多乱七八糟的问题。你这个价值你怎么去算,我们现在都找有关机构去算。你怎么算呢?书法家的一幅字偷来了,说这个书法家的字值多少,下一个书法家差一点值多少。我不是书法家呢?那你就不值钱。那我跟他的字差不远呢?那你也不值钱。那在国外就一个标准,是不是有体物,有体物的话一张白纸也是。国外处理比我们方便多,比如日本没有什么侵犯商业秘密犯罪,但是你要用公司的纸去复制一个商业秘密拿走,这张纸你把它拿走就是盗窃罪,因为这张纸就是有体物。所以,盗窃人家的什么情书,毫无疑问就是盗窃罪。在中国情书值钱吗?哪个人的情书值钱,你的值什么钱。我们这种对财物的一种评价是看它能不能拿出去换钱,可是财物是干什么的?财物是给用的,你要考虑它有没有主观的价值,有没有利用的价值,有些东西对人就有利用价值,有些东西对人就没有利用价值。一个普通人的情书对别人没有丝毫价值,但是他肯定就有很好的价值。你说一个结婚的戒指5万块钱买的,你付15万人家也不会卖给你。可是我们老只是盯着这种客观的事物,又不想一想这个物体的主体,反映的主体和这个财物的关系。
    所以,我一直总体上主张什么?就是我们学国外,就是从立法上不要讲什么犯罪的什么门槛起点,那么这个门槛起点由谁掌握呢?由法官、检察官,尤其是检察官去找。所以在国外有很多的案,但各个国家不一样。比如说在日本的话可能在检察官40%以上他就不起诉了,因为超过40%。那在北欧的话他们可能就更多了。这是关于谦抑性。
    接下来我的文章大部分都是要一个意思,就是充分应用刑法应对网络犯罪。因为时间的关系我不可能讲很多,我就说不管是我们公安的还是法院还是检察院的同志,我觉得一定要知道,所谓的解释无非就是把自己认为合理的东西说清楚。解释不可能有一个明显的标准,也不可能说一个解释结论大家都赞成,除非这个太明显,全国人民都知道。但是我也不是说大家可以随意去解释,因为法律它是用文字表示出来的。文字它起两个作用,一个作用是什么呢?给我们启发,给我们启示,给我们提供线索。另外一个是什么呢?是限制我们的解释。我们在两种场合里一定要从文字的背后读出它的意思出来,而不是单纯的看字面的意思。这在我们日常生活中我们经常就说你话中有话,你背后想说什么。有时候我们对那些没有看到这句话背后的意思的人我们可能觉得他不对,他值得人嘲笑。几十年前,据说英国有一个小伙子出差到外地,他刚好他的舅舅在外地那个城市,他想去他舅舅家,但是他不知道他舅舅家具体住在什么地方。当时没有电话,没有手机,只有靠打电报,他给他父亲发个电报,电报的内容是:爸爸,体知道舅舅家的地址吗?他爸爸就说知道。回去之后跟他爸爸扯皮,他说我想去舅舅家我问你知不知道,你就说你知道。他爸爸说你就问我知不知道,我就说知道。儿子说我的意思是让你把地址告诉我,他爸爸说你没说啊。你说谁对错?我们肯定说这个老爸太不象话了,这个意思很清楚嘛,你也知道你儿子出差去那个城市去了,你当然该把地址给他,对不对。那法律条文它还有很多很深刻的意义在里面,所以我们不能只看文字,我们不要老是想着这个立法者他当时怎么想的。他当时怎么想的你怎么可能知道呢?你怎么可能知道呢?难道你去对3000名人做调查吗,你不可能对不对?你问一个人行吗?也不行。也可能当天在举手表决的时候每个人对那个条文想的都不一样,而且大部分想都没想啊,对不对?400多个条文,讨论的不就是那几个条文吗。你说虚拟财产是不是财产,你问委员长和候补委员长,他们知道吗?所以都是不需要的。作为法官和检察长你最要遵守的就是结论的合理性,当然你不能违反法律的原则。
    现在学者们在这个问题上,的确也在某种意义上我们去进行很多解释,在司法中起到一点作用,但是你也不要以为学者解释的就是真理。以前是对的,说的通的,现在可能说不通。因为这个社会变化太快,法律的含义是什么?我们从社会生活事实中发现的,现在出现的这个案件我们要得出一个我们重要很合理的,我们这样判了之后我们要心安理得这个判决。而我要得出这个判决的话,比如说我必须对财物做某种解释,我必须得做出这种解释。当然,我反复说明我们不能违反最新法律原则,但是违不违反最新法律原则是不可能讲空话,在讨论问题的时候可以单方面的讲这个不构成犯罪,为什么?因为构成犯罪违反最新法律原则,必须在具体层面去讨论。这个行为要构成犯罪,那么在哪个要素有问题。如果是说就是某一个要素的话,那我们就讨论这一个要素。
   前一段时间就有人讲这个案例,比如一个人从长沙开车开到深圳来,在以前花了7个小时,这就开的很快了。这一次呢,他想我看能不能超越我以前,我6个小时就开到。于是在高速路上见一个车就超一个车,否则6个小时到不了,他要看自己能不能到。这涉及的问题在哪里?构不构成追逐竞驶。你在讨论这个案件的时候,当你主张不定罪的时候你不可以说这个怎么叫追逐竞驶呢,这个不就是要看我能开多快吗。你不可以这样判的,你要看追逐竞驶的要件。现在我们说有一个追逐,这个追逐是有的。接下来核心的就要在竞驶,这个竞驶肯定就取决于什么?争议就出现在虽然我们两个人约定我们相互比赛才叫竞驶呢?还是说我在外面和所有的开车人比,我只要比他们快这也叫竞驶呢?就要去做很具体的讨论。那个抽象的去说,你这个违反最新法律原则,你这个违反什么刑法的谦抑性等等,这个是说法我觉得是不可以被接受的。
   还有很多案件,网络犯罪发生之后,的确我们全世界都遇到了问题,比如上午提到了管辖的问题,国外也一样。德国在前几天判一个案件,一个德国人移民到澳大利亚,他在澳大利亚的时候在网上发帖子,说赞赏纳粹的罪行,否认纳粹投杀犹太人什么之类的。但是德国刑法有明文规定,散布这样的言论是犯罪的。但是他是在澳大利亚散播的,在澳大利亚散播的时候德国人是可以看到的。他散播完过了一段时间他回到德国来,回到德国来就被德国警方抓捕,法院就判他有罪。为什么?因为结果发生在德国,我德国人可以看得到。
    我觉得相对适用范围这个问题不是出在根据刑法的规定没有人管辖或者适用,而是出现在什么状况?管辖的主体越来越多了。当然我刚才举这个例子涉及到另外一个问题,因为他在澳大利亚是无罪的,但是比如你在一个国家之内的话,你也可以行为地可以是在上海,但结果地在全国都都可以。实际上很多地方你都可以去管辖的,而不是说我们没有哪个公安局可以管辖。还有上午讨论的比如共犯的问题,我们可能在很大程度上可能是因为我们对于刑法关于共犯的规定和理解的不同,比如我们老在强调共犯之间要有意识沟通,要有意识联络。实际上共犯不是这个意思,共犯讲的是一个结果或危险发生了,这个危险发生了应当归属哪些人的行为,这个查清了之后再查这个行为人他有没有故意,他有就可以定他犯罪。比如说有人在网上卖盗版的书,那另一方跟那个卖盗版的书也没有沟通,但是他提供盗版的链接,实际上就是让更多的人能够买到盗版的物品。这样的话实际上他提供盗版链接的人,好像说他在网络上没有盗版什么东西,但是他实际上他是在帮助别人在卖盗版的东西。我不知道我对这个理解有没有什么问题,如果他是帮助别人在卖东西的话,实际上这个结果已经发生了,他的行为跟这个结果是之间是有因果性的,然后他也认识到这是在卖盗版的,这在刑法上成立共犯就没问题,而且即使真实卖盗版的那个人他跑了,你都可以照样定他共犯,这是没关系的。
    所以,我是觉得我们要充分的去运用好的理念,充分的去运用刑法的解释方法,即使是我们要遵循法律的原则,我觉得大部分的网络的犯罪,甚至绝大部分在我看来都是可以在刑法上找到处理的根据。但是我最后想提醒一句是什么呢?我从刚才的一些提问发现我们很多人常常就是想得出一个结论,比如说外挂究竟定哪个罪,究竟它构成的只是哪个罪,我觉得不要有这个观念。你可以去想象,很多罪很多行为它常常触犯的不是一个罪,而且这个罪与那个罪并不是一种对立的关系,一个外挂的这样一种行为完全有可能侵犯著作权罪,还有触犯非法侵犯计算机信息系统,还有别的罪。就是说你可以一个一个去判断,这样的行为发生之后你可以先想一想他可能触犯了哪些罪,你一个一个的去判断,由重的到轻的也行,由轻的到重的也行。你排除了之后可能说三个都符合,三个都符合也没什么难办的,我觉得通常是相近的。但这种应该是很少的现象,只不过我们国家的刑法可能和司法之间把管辖扩大的很大,实际上想象竞合应该是很多的。然后在这种观念下你再去处理这种案件应当怎么办,我觉得就很简单了。
    比如说我们以前司法机关以前老是为寻衅滋事和故意伤害头疼,究竟定故意伤害还是寻衅滋事,我觉得这不是问题,你只要把那搞伤害的首先构成故意伤害罪,然后你再判断他是不是叫随意殴打他人情节恶劣,是否同时触犯两个罪,重新做处罚。你要老是去想到寻衅滋事罪和故意伤害罪有什么区别,你就会出麻烦。你看我们我们有的教授讲,说寻衅滋事和故意杀人罪有什么区别呢?寻衅滋事必须处以流氓动机,故意伤害不得处以流氓动机。但是,如果处以流氓动机故意伤害他人致成重伤的还是要定故意伤害罪,这问题就太多了。这故意伤害罪凭什么就不得处以流氓动机呢?你处以流氓动机它都能构成还不能构成故意伤害罪吗?当然能构成。再说寻衅滋事也不要流氓动机了,这什么年代了还讲流氓动机。再说你都造成重伤了还是要故意伤害罪,这不自相矛盾吗对不对,所以你根本不要想着它们是对立的。打伤了当然就是故意伤害罪,然后你再判断,你说故意伤害罪轻犯就三年,然后他可能寻衅滋事在看是不是属于殴打他人情节的人,那就想象竞合。
    我之所以特别讲这点我发现我们刚才有些提问好像硬是要把这个罪和那个罪区别开来,这个我觉得没有这个必要,希望我讲的这点内容对我们司法机关稍微能起点作用。
    谢谢大家。

    作者系清华大学法学院教授,博士生导师,中国刑法学界权威学者,本文为作者高峰论坛发言节选。

    女士们、先生们下午好。网络究竟是不是一个虚拟的东西?以前我都这么说,都这么说是因为别人都这么说。但是我仔细想一想,网络好像也不能说也都是一个虚拟的东西,因为从空间的角度来看的话,实际上它跟现实的空间相比虽然有差别,但是在很多现实问题上它可能比现实的空间多更多。比如斗地主,在一张桌子上三个人斗地主的时候,你虽然能看到另外两张面孔,别人也能看到你的面孔,但是那个人以前斗过多少次地主,赢了多少次,输了多少次,赢率是百分之多少你不知道。但是在网络上斗地主,你虽然看不到面孔,但是你在网上知道他斗过多少次,他的赢率是多少,他是30%几,算了,你就别跟他斗了。这个空间很现实,不是一种虚拟。但是我们如果把网络当做是一种工具和手段去看的话,实际上它绝对不是一种虚拟的东西。
    比如说我们现在在家里进行这种转帐支付这样的事情很方便,购物也很方便,我们不需要去银行,也不需要去商场。这些怎么可能是一个虚拟的东西呢?你坐在电脑上你把款转给人家,让快递把东西送到你家里来,这是非常现实的,怎么可能是一种虚拟的呢?只不过从对象上看,或者说我不知道这个词有没有人用,网络产品,可能有一部分,比如Q币,还有欢乐币之类的。有些或许是虚拟,但很多可能不一定全是虚拟。
    我今天没有必要照着我写的去念,但是我走到哪里我都很强调理念的重要性。但是这个理念不是说给人家听的,我觉得在我们刑法中间一个最大的问题就是,一些人写文章的时候写理念的时候里面写的很好,调子唱的很高,但是一旦上他去解决问题的时候他完成就把理念给忘了。这个理念不能具体化到具体的规则,具体的解释,具体的结论中去,这个导致你的理念没有什么用。所以我常常讲的一句话是说我们一定要把好的理念变成我们自己内心深处真实的想法,只有把好的理念变成你内心深处真实的想法的时候,不管你干什么,这个真实的想法立刻会冒出来。直到你对具体问题的看法,具体问题的处理。如果理念是你用来唱高调的,不是你深处真实的想法,你在处理问题的时候常常就会把理念忘了。
    那么网络时代究竟需要哪些新的理念,说实话我不好归纳出来,我也总结不出来。我虽然从90年开始就用电脑,我也用电子邮件,QQ和微信我也用的很早,但是我对这里面很多技术性的东西我并不是很了解。另外,我一直以为把传统犯罪研究清楚了,新型的犯罪也不会难到哪里去,我一直是这样的一个观念。我特别想讲的是,我们不能够老像以前一样动不动就讲刑法的谦抑性,动不动就是缩小打击面,动不动就说凡是其他的法律能处理的我们就用其他法律去处理。我觉得我们要转变一个观念,比如说首先谦抑性是国外先提出来的,可是国外提出来有它的立法和司法的背景。在国外的立法不像我们现在这样有一个所谓的量的限制,没有。任何犯罪都不可能有数额较大、情节严重之类的要求。于是,在我们看来是治安管理处罚行为的在国外都是犯罪。还有一些由于它的解释能力特别强,它能够把刑法法条的含义完全的炸开。所以,导致很多行为都成了犯罪。再加上在50、60年代那个时候的刑法,他们的刑法中还有很多处罚违反道德的行为,所以他们强调刑法的谦抑性。比如上午提到的到处贴小广告,这在德国和日本都会被定故意毁坏财物罪的。在桥上贴,在建筑物上贴,毁坏了什么?毁坏了这个财物的价值,什么价值?美观价值,因为建筑物是美术作品。你看我们国家谁管这个事?没人管这个事情。来的前一天一个律师问我,说一个行为人向一个被害人短期内打了400多个骚扰电话,说怎么办?我说还真没办法。在法国你打几个骚扰电话就会定你暴行罪,为什么?因为这个声音是有力量的,你振动了别人的耳朵。在日本有一个女的她买五个闹钟一起闹,五个闹钟干嘛呢?就在早上很早的时候她的五个闹钟就一起闹,就把邻居吵醒,就定了暴行罪。30多年前澳大利亚判处了一个案件,一个人在公共汽车上把烟雾吐到别人的脸上,判了一年的有期徒刑,暴行罪。什么叫暴行?无法行使有形力。
    盗窃、诈骗这些东西,在国外更加没有数额的限制。人家讨论的是多少人种烟叶,在田里拿着一片烟叶要不要定盗窃罪,你说一片烟叶它的价值根本没有一根烟值钱,这就是人家讨论的问题,所以人家要讲谦抑性。我们呢?我们原本处罚的范围很窄,犯罪的门槛很高,我们也跟着人家去讲谦抑性,这个不合适。
    我刚才讲的国外虽然也走过犯罪化的一段路,但是国外的犯罪化早已成为历史,也就是在60年代前后把几个那种不侵犯他人自由,单纯违反道德的行为把它实行非犯罪化,比如说通奸、同性恋等等这样的实行非犯罪化。但是现在国外实行的是犯罪化,现在几乎见不到国外的立法上删除哪一个罪,见不到,如果它要修改刑法基本上就是增加新罪名。像日本国会以前几十年,刑法根本就不改。所以为什么说日本的国会就像金字塔一样保持沉默。可是最近这些年,不停的修改法律,有时候一年改四次刑法,都是增加罪名。可是在这个时候我们还要去讲谦抑性吗?我们还要去讲所有的处罚范围吗?
    第三小点,我们很多人老是想到的就是说凡是用民法能够解决的就用民法去处理,不要用刑法去处理,而且总是把民法跟刑法当成一种对立的关系,我们始终想要区分民事欺诈和刑事欺诈的区别、界限在哪里,跟犯罪的界限在哪里,我们老是这个观念。可是想想民法什么不管?民法什么都管。杀人的话民法管吗?杀人在民法上也是侵权行为。你能够说民法管的刑法就不管吗?刑法和民法它处理的对象它是一个包容关系,刑法什么都管。但是不能说可以适用民法的刑法就不管。我们国家的刑事也附带民事诉讼,这就表明有的案件是既违反民法的又触犯刑法的。所以这一点,我觉得也是导致我们很多人老是强调要把犯罪的范围缩小的一个很重要的原因。
    第四小点,我们现在大家都知道,劳动教养肯定就是取消了,刑法修改一来我们最高法院有很多司法解释,实际上就是为了应对劳动教养制度的取消。尽管如此,实际上还是有一些我觉得不是那么很理想的。比如像盗窃,抢劫,敲诈,勒索等等这样的。比如以盗窃为例,它说一般是1000到3000视为数额要高的起点。但是有八种情形,是只要达到50%就够了。其中两点,其中第一个是曾因盗窃而受到刑事处罚。第二种是一年内曾因盗窃受过行政处罚。为什么有这两种情形要降低50%呢?当然,司法解释想到的就是劳动教养的问题,因为劳动教养取消的话这种形式怎么办。但是我是觉得这一个方向不好,我提的建议是什么呢?反过来,什么叫反过来呢?对所有的我们都降低盗窃罪的数额起点,比如你说500,500就可以了。我插一句话,世界上没有哪一个国家说盗窃相当于500人民币的才能当犯罪处理。在德国,如果一个被告人偷了人家50马克的东西,被害人只有开枪才能追回这50马克的财物,那么被害人开枪打死这个盗窃犯,这不犯法的。在以前,还会低一点。但我们的很高。
    话说回来,如果盗窃500、300等等,那么对所有人来讲就是盗窃。我们只不过还另外让检察官有一个裁量的余地,比如说你初次盗窃的,因为家庭贫困盗窃的,盗窃之后退赃等等,这样的让检察官不起诉,或者可以再提议让公安机关不移送检察院。这一条路,我主张这个路,我觉得有一个什么好处呢?就是说更加能够发挥刑法作为行为规范的一种作用。我经常提的是,虽然法律条文是一个,但是不排除它针对我们一般人和针对法官、检察官真实的含义是有区别的,这就是作用行为规范和裁判规范的分离。换句话说,在国外也并不是说盗窃一分钱,盗窃一瓶矿泉水我也可以把你起诉到法院的,让法院判你有罪。但是在国外老百姓知道盗窃一瓶水是犯罪的,这是刑法条文在对一般人起着一种行为规范的作用。比如我们一般人都知道盗窃一瓶矿泉水是犯罪,当是当你真正一般人盗窃一瓶矿泉水的时候检察机关不会说你不是犯罪,但是他也不会向法院起诉,实际上也是把你放过。这个时候这个行为,很感谢我们检察机关,我犯罪了,你不把我当犯罪处理,我以后再也不偷了。这样的一种效果,远远比我们现在的民法和司法的效果好。我们现在的一般人也都知道,我是盗窃了,可是我没有超2000,我就不罪。我也不入户盗窃,我不扒窃,我顺手盗窃我偷1900,我也无罪。你是无罪,可是在国外这是不可能。那么劳动教养制度取消了,实际上国际社会紧紧盯着的一定是你治安管理处罚,为什么?就是根据我们参加的相关的国际公约条例,你会发现任何剥夺人生自由的这样一种措施都必须经过人民法院。以前国际社会是盯着我们的劳动教养,劳动教养完了,因为劳动教养时间太长。劳动教养完了紧接着就是治安管理处罚,所以我一直主张的是什么?解决这类的办法就是你降低犯罪起步,你可以乃至制定一部轻犯罪,不需要治安管理处罚,也不需要劳动教养管理条例,来个轻犯罪,不构成犯罪其他的,你放在轻罪法里面,也是用这些程序等等去处理。
    在这个问题上,关于谦抑性的问题上我还想讲的是什么?我想在座的关于公权法的同志都深有体会,就是关于情节严重、数额较大、销售金额较大、违法所得税较大这样的规定把你们害苦了,也把刑法学者给害苦了。我干什么总是先翻一翻德国和日本人的书,看他们怎么处理,可是他们没有这样的规定,总是找不到。这个麻烦无穷无尽,再加上我们有一些法院他在认定被告人销售金额的时候他也太谨慎。有进货帐单,比如进货帐单是多少,也知道他卖出去是以什么价格卖的,但是卖出去的价格究竟是多少,好像没有直接的证据,就不敢定。实际上按理说你也可以定,那些东西你都卖了,我就按你进价算,怎么就不能定呢?这个实际上害了很多人,我也是被害人。我的刑法学第四版就被盗的很厉害,以前第二版、第三版也在走,第四版很厚,人家就直接印成上下册。我的学生调出来很多,网上有很多的都在卖盗版书,一看价格就是20、30块钱,一看就是卖的盗版。我的学生说报案无门,最后找了一个公安机关,公安机关说你收集证据最好找一卡车盗版书来,要我们自己去找。比如从技术上面讲,我们经常出现一个行为等等很多乱七八糟的问题。你这个价值你怎么去算,我们现在都找有关机构去算。你怎么算呢?书法家的一幅字偷来了,说这个书法家的字值多少,下一个书法家差一点值多少。我不是书法家呢?那你就不值钱。那我跟他的字差不远呢?那你也不值钱。那在国外就一个标准,是不是有体物,有体物的话一张白纸也是。国外处理比我们方便多,比如日本没有什么侵犯商业秘密犯罪,但是你要用公司的纸去复制一个商业秘密拿走,这张纸你把它拿走就是盗窃罪,因为这张纸就是有体物。所以,盗窃人家的什么情书,毫无疑问就是盗窃罪。在中国情书值钱吗?哪个人的情书值钱,你的值什么钱。我们这种对财物的一种评价是看它能不能拿出去换钱,可是财物是干什么的?财物是给用的,你要考虑它有没有主观的价值,有没有利用的价值,有些东西对人就有利用价值,有些东西对人就没有利用价值。一个普通人的情书对别人没有丝毫价值,但是他肯定就有很好的价值。你说一个结婚的戒指5万块钱买的,你付15万人家也不会卖给你。可是我们老只是盯着这种客观的事物,又不想一想这个物体的主体,反映的主体和这个财物的关系。
    所以,我一直总体上主张什么?就是我们学国外,就是从立法上不要讲什么犯罪的什么门槛起点,那么这个门槛起点由谁掌握呢?由法官、检察官,尤其是检察官去找。所以在国外有很多的案,但各个国家不一样。比如说在日本的话可能在检察官40%以上他就不起诉了,因为超过40%。那在北欧的话他们可能就更多了。这是关于谦抑性。
    接下来我的文章大部分都是要一个意思,就是充分应用刑法应对网络犯罪。因为时间的关系我不可能讲很多,我就说不管是我们公安的还是法院还是检察院的同志,我觉得一定要知道,所谓的解释无非就是把自己认为合理的东西说清楚。解释不可能有一个明显的标准,也不可能说一个解释结论大家都赞成,除非这个太明显,全国人民都知道。但是我也不是说大家可以随意去解释,因为法律它是用文字表示出来的。文字它起两个作用,一个作用是什么呢?给我们启发,给我们启示,给我们提供线索。另外一个是什么呢?是限制我们的解释。我们在两种场合里一定要从文字的背后读出它的意思出来,而不是单纯的看字面的意思。这在我们日常生活中我们经常就说你话中有话,你背后想说什么。有时候我们对那些没有看到这句话背后的意思的人我们可能觉得他不对,他值得人嘲笑。几十年前,据说英国有一个小伙子出差到外地,他刚好他的舅舅在外地那个城市,他想去他舅舅家,但是他不知道他舅舅家具体住在什么地方。当时没有电话,没有手机,只有靠打电报,他给他父亲发个电报,电报的内容是:爸爸,体知道舅舅家的地址吗?他爸爸就说知道。回去之后跟他爸爸扯皮,他说我想去舅舅家我问你知不知道,你就说你知道。他爸爸说你就问我知不知道,我就说知道。儿子说我的意思是让你把地址告诉我,他爸爸说你没说啊。你说谁对错?我们肯定说这个老爸太不象话了,这个意思很清楚嘛,你也知道你儿子出差去那个城市去了,你当然该把地址给他,对不对。那法律条文它还有很多很深刻的意义在里面,所以我们不能只看文字,我们不要老是想着这个立法者他当时怎么想的。他当时怎么想的你怎么可能知道呢?你怎么可能知道呢?难道你去对3000名人做调查吗,你不可能对不对?你问一个人行吗?也不行。也可能当天在举手表决的时候每个人对那个条文想的都不一样,而且大部分想都没想啊,对不对?400多个条文,讨论的不就是那几个条文吗。你说虚拟财产是不是财产,你问委员长和候补委员长,他们知道吗?所以都是不需要的。作为法官和检察长你最要遵守的就是结论的合理性,当然你不能违反法律的原则。
    现在学者们在这个问题上,的确也在某种意义上我们去进行很多解释,在司法中起到一点作用,但是你也不要以为学者解释的就是真理。以前是对的,说的通的,现在可能说不通。因为这个社会变化太快,法律的含义是什么?我们从社会生活事实中发现的,现在出现的这个案件我们要得出一个我们重要很合理的,我们这样判了之后我们要心安理得这个判决。而我要得出这个判决的话,比如说我必须对财物做某种解释,我必须得做出这种解释。当然,我反复说明我们不能违反最新法律原则,但是违不违反最新法律原则是不可能讲空话,在讨论问题的时候可以单方面的讲这个不构成犯罪,为什么?因为构成犯罪违反最新法律原则,必须在具体层面去讨论。这个行为要构成犯罪,那么在哪个要素有问题。如果是说就是某一个要素的话,那我们就讨论这一个要素。
   前一段时间就有人讲这个案例,比如一个人从长沙开车开到深圳来,在以前花了7个小时,这就开的很快了。这一次呢,他想我看能不能超越我以前,我6个小时就开到。于是在高速路上见一个车就超一个车,否则6个小时到不了,他要看自己能不能到。这涉及的问题在哪里?构不构成追逐竞驶。你在讨论这个案件的时候,当你主张不定罪的时候你不可以说这个怎么叫追逐竞驶呢,这个不就是要看我能开多快吗。你不可以这样判的,你要看追逐竞驶的要件。现在我们说有一个追逐,这个追逐是有的。接下来核心的就要在竞驶,这个竞驶肯定就取决于什么?争议就出现在虽然我们两个人约定我们相互比赛才叫竞驶呢?还是说我在外面和所有的开车人比,我只要比他们快这也叫竞驶呢?就要去做很具体的讨论。那个抽象的去说,你这个违反最新法律原则,你这个违反什么刑法的谦抑性等等,这个是说法我觉得是不可以被接受的。
   还有很多案件,网络犯罪发生之后,的确我们全世界都遇到了问题,比如上午提到了管辖的问题,国外也一样。德国在前几天判一个案件,一个德国人移民到澳大利亚,他在澳大利亚的时候在网上发帖子,说赞赏纳粹的罪行,否认纳粹投杀犹太人什么之类的。但是德国刑法有明文规定,散布这样的言论是犯罪的。但是他是在澳大利亚散播的,在澳大利亚散播的时候德国人是可以看到的。他散播完过了一段时间他回到德国来,回到德国来就被德国警方抓捕,法院就判他有罪。为什么?因为结果发生在德国,我德国人可以看得到。
    我觉得相对适用范围这个问题不是出在根据刑法的规定没有人管辖或者适用,而是出现在什么状况?管辖的主体越来越多了。当然我刚才举这个例子涉及到另外一个问题,因为他在澳大利亚是无罪的,但是比如你在一个国家之内的话,你也可以行为地可以是在上海,但结果地在全国都都可以。实际上很多地方你都可以去管辖的,而不是说我们没有哪个公安局可以管辖。还有上午讨论的比如共犯的问题,我们可能在很大程度上可能是因为我们对于刑法关于共犯的规定和理解的不同,比如我们老在强调共犯之间要有意识沟通,要有意识联络。实际上共犯不是这个意思,共犯讲的是一个结果或危险发生了,这个危险发生了应当归属哪些人的行为,这个查清了之后再查这个行为人他有没有故意,他有就可以定他犯罪。比如说有人在网上卖盗版的书,那另一方跟那个卖盗版的书也没有沟通,但是他提供盗版的链接,实际上就是让更多的人能够买到盗版的物品。这样的话实际上他提供盗版链接的人,好像说他在网络上没有盗版什么东西,但是他实际上他是在帮助别人在卖盗版的东西。我不知道我对这个理解有没有什么问题,如果他是帮助别人在卖东西的话,实际上这个结果已经发生了,他的行为跟这个结果是之间是有因果性的,然后他也认识到这是在卖盗版的,这在刑法上成立共犯就没问题,而且即使真实卖盗版的那个人他跑了,你都可以照样定他共犯,这是没关系的。
    所以,我是觉得我们要充分的去运用好的理念,充分的去运用刑法的解释方法,即使是我们要遵循法律的原则,我觉得大部分的网络的犯罪,甚至绝大部分在我看来都是可以在刑法上找到处理的根据。但是我最后想提醒一句是什么呢?我从刚才的一些提问发现我们很多人常常就是想得出一个结论,比如说外挂究竟定哪个罪,究竟它构成的只是哪个罪,我觉得不要有这个观念。你可以去想象,很多罪很多行为它常常触犯的不是一个罪,而且这个罪与那个罪并不是一种对立的关系,一个外挂的这样一种行为完全有可能侵犯著作权罪,还有触犯非法侵犯计算机信息系统,还有别的罪。就是说你可以一个一个去判断,这样的行为发生之后你可以先想一想他可能触犯了哪些罪,你一个一个的去判断,由重的到轻的也行,由轻的到重的也行。你排除了之后可能说三个都符合,三个都符合也没什么难办的,我觉得通常是相近的。但这种应该是很少的现象,只不过我们国家的刑法可能和司法之间把管辖扩大的很大,实际上想象竞合应该是很多的。然后在这种观念下你再去处理这种案件应当怎么办,我觉得就很简单了。
    比如说我们以前司法机关以前老是为寻衅滋事和故意伤害头疼,究竟定故意伤害还是寻衅滋事,我觉得这不是问题,你只要把那搞伤害的首先构成故意伤害罪,然后你再判断他是不是叫随意殴打他人情节恶劣,是否同时触犯两个罪,重新做处罚。你要老是去想到寻衅滋事罪和故意伤害罪有什么区别,你就会出麻烦。你看我们我们有的教授讲,说寻衅滋事和故意杀人罪有什么区别呢?寻衅滋事必须处以流氓动机,故意伤害不得处以流氓动机。但是,如果处以流氓动机故意伤害他人致成重伤的还是要定故意伤害罪,这问题就太多了。这故意伤害罪凭什么就不得处以流氓动机呢?你处以流氓动机它都能构成还不能构成故意伤害罪吗?当然能构成。再说寻衅滋事也不要流氓动机了,这什么年代了还讲流氓动机。再说你都造成重伤了还是要故意伤害罪,这不自相矛盾吗对不对,所以你根本不要想着它们是对立的。打伤了当然就是故意伤害罪,然后你再判断,你说故意伤害罪轻犯就三年,然后他可能寻衅滋事在看是不是属于殴打他人情节的人,那就想象竞合。
    我之所以特别讲这点我发现我们刚才有些提问好像硬是要把这个罪和那个罪区别开来,这个我觉得没有这个必要,希望我讲的这点内容对我们司法机关稍微能起点作用。
    谢谢大家。

关键词:
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