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山东新之航文化传播有限公司与山东三色石广告有限公司代理合同纠纷案

2017/12/14 09:25
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【摘要】:
山东省高级人民法院民事判决书(2009)鲁商终字第26号  上诉人(原审被告):山东新之航文化传播有限公司。住所地:济南市山大路201号。  法定代表人:鞠航,总经理。  委托代理人:周长鹏,山东豪才律师事务所律师。  委托代理人:刘国敏,山东豪才律师事务所律师。  被上诉人(原审原告):山东三色石广告有限公司。住所地:济南市文化东路29号。  法定代表人:宋占斌,董事长。  委托代理人:魏辰浩,

山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)鲁商终字第26号

    上诉人(原审被告):山东新之航文化传播有限公司。住所地:济南市山大路201号。
    法定代表人:鞠航,总经理。
    委托代理人:周长鹏,山东豪才律师事务所律师。
    委托代理人:刘国敏,山东豪才律师事务所律师。
    被上诉人(原审原告):山东三色石广告有限公司。住所地:济南市文化东路29号。
    法定代表人:宋占斌,董事长。
    委托代理人:魏辰浩,山东金浩律师事务所律师。
    上诉人山东新之航文化传播有限公司(以下简称“新之航公司”)因与被上诉人山东三色石广告有限公司(以下简称“三色石公司”)代理合同纠纷一案,不服山东省济南市中级人民法院(2008)济民二商初字第17号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人新之航公司的委托代理人周长鹏、刘国敏,被上诉人三色石公司的委托代理人魏辰浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    原审查明:2005年3月31日,三色石公司(乙方)与新之航公司(甲方)签订合作协议一份,约定:一、甲方为《新航空》杂志的全权代理单位。二、乙方全权代理甲方《新航空》济南地区“吃、喝、玩、健、住、购、行、游”八方面的业务,凡涉及这八方面广告业务,其中东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店除外。甲方均须交由乙方代理,否则,甲方应按乙方代理费的双倍向乙方赔付。超出该范围的广告业务不得享受本协议规订的价格。三、甲方为乙方提供相关的广告业务委托书,并为乙方开发业务提供相应的工作条件,如广告客户需现场拍照时,甲方应负责派人为客户免费拍照、设计。四、甲、乙双方商定,乙方全年代理费如下:1、每期代理广告必须达到5P,全年必须达到60P。2、代理费为6000元/P,其中每P现金3000元,3000元的卡券抵顶。即每期乙方实际付甲方现金15000元,卡券15000元,全年实际付现金187000元,卡券187000元。3、每度续签合同每年递增10%代理额。五、乙方每月20日前向甲方支付前一个月已经刊登广告的代理费,如不能按时执行,将停止刊登下月广告每年十二月底前向甲方结清全年代理费。六、甲方负责在《新航空》版权页上刊登乙方名称及联系方式。七、甲方应保证每期杂志于当月十日前出版发行,如有特殊情况甲方应在前一个月提前通知乙方,否则,甲方应负责广告客户引起的索赔。八、甲方应保证《新航空》发行时,每期给予乙方的杂志不少于150本。九、甲方在制版后应及时通知乙方核对彩样,否则,出现一切质量问题均由甲方负责。十、本合同代理期限为两年,自二00五年四月一日至二00七年四月一日止。十一、乙方作为《新航空》杂志代理单位,应自觉维护《新航空》及甲方的名誉和利益,不得以《新航空》杂志和甲方的名义从事本协议以外的其他业务,如出现违规或者其他经济纠纷,应由乙方独立承担。十二、本合同一式四份,双方各持两份,具有同等效力,如一方违规应向另一方支付违约金(违约金为当期广告费的100%)。十三、合同到期后,同等条件下,乙方有优先续约权。十四、合同自双方签字盖章后生效。双方均在协议上加盖公章。
    协议签订后,双方均履行了协议,在双方履行协议过程中,新之航公司亦发布了东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店之外的单位的广告包括真锅咖啡、我动健身俱乐部、贵和购物中心、山航大厦等单位。
    2006年8月4日,三色石公司与山东蓝海股份有限公司签订《新航空》广告发布业务合同,约定,一、甲方委托乙方于2006年9月至2007年8月期间在《新航空》杂志上发布共12期的广告内容;七、广告费单价19000元/期,期数12,总计22.8万元(大写贰拾贰万捌仟元)。首次应付广告费57000元。八、甲方应在2006年10月10日前将首次广告发布费付给乙方,其八广告费分三次给付,于2007年7月10日前付清,逾期交款,乙方有权不予发布。九、违约责任:一方违约应向另一方对付违约金(违约金为本合同广告费的100%)。十一、其它:每期赠送贰拾本杂志。①乙方延期发布甲方广告需每日按总额1%赔偿甲方损失;②乙方若不能发布甲方广告需向甲方赔偿总额(合同总额)10%的损失;③甲方付款时间分别为:2006年10月10日前,2007年元月10日前,2007年4月10日前,2007年7月10日前。双方未实际履行该合同。
    2006年12月28日,新之航公司与索菲特银座大饭店签订合同,新之航公司租用索菲特银座大饭店的客房、会场等组织召开会议,新之航公司以为索菲特大饭店在《新航空》杂志上发布4次整版广告形式支付40000元费用并开具发票。2007年2月、2008年1月、2月、4月,新之航公司分四次为索菲特银座大饭店发布了广告其中,2007年2月发布的广告在双方签订的协议所约定的履行期限内。
    经计算,自2005年4月至2007年3月,新之航公司发布的济南地区公司的广告去除东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店以外,尚有125又2/3P×6000(元)×2=1508000元。
    2006年8月10日,三色石公司委托山东金浩律师事务所向新之航公司发出律师函一封,载明,一、三色石公司与蓝海集团公司济南钟鼎楼食府洽谈的在《新航空》杂志发布广告业务没有超过合同第二条的业务范围,二、经查,自双方签订《新航空》济南地区“吃、喝、玩、健、住、购、行、游”八方面的业务,三色石公司多次提出异议,新之航公司没有及时纠正。次日,三色石公司向新之航公司发出《关于“蓝海集团”事件的复函》,该复函的内容与律师函的内容基本一致。
    原审认为,双方签订的合作协议系双方真实意思表示,亦不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应按合同约定履行。根据合同约定,新之航公司在《新航空》上发布的济南地区“吃、喝、玩、健、住、购、行、游”八方面的广告业务,除东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店外,新之航公司均须交由三色石公司代理。据此,对于《新航空》上发布的济南地区“吃、喝、玩、健、住、购、行、游”八方面的广告业务,新之航公司只能代理东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店的广告业务,济南地区其他单位的广告业务均应由三色石公司代理,否则新之航公司违约。虽然新之航公司与贵和购物中心签订的合同约定的广告费的数额高于双方签订的合作协议中约定的三色石公司应向新之航公司支付的费用,但是,这一事实并不能否认双方所签订的合同的真实性,新之航公司亦未提供证据证实其与三色石公司签订合作协议时,其告知三色石公司代理贵和购物中心等单位广告业务的事宜及三色石公司同意其继续代理贵和购物中心等单位的广告,故新之航公司以此辩称其可以代理除东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店以外的单位的广告业务证据不足,不予采信。因此,新之航公司代理除东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店以外的其他单位的广告业务显系违约,应依合作协议的约定承担违约责任。在合同履行过程中,自2005年4月至2007年3月,新之航公司代理了济南地区除东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店外的其他单位的广告又2/3P。按照合同第二条的规定,新之航公司应按代理费的双倍赔偿三色石公司的损失,即125又2/3P×6000(元)×2=1508000元。三色石公司认为双倍系指本数的四倍于法无据,不予采信。对于三色石公司在庭审过程中对其诉讼请求数额的计算方式所发生的变化,首先,对于新之航公司代理的济南地区除东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店以外的其他单位的广告为125又2/3P双方进行了确认;其次,合作协议约定的新之航公司应按代理费的双倍赔偿三色石公司损失中“双倍”是本数的2倍还是4倍,应以本院的认定为准,而非以三色石公司自己的理解为准;最后,三色石公司的诉讼请求数额并未变化,也没有损害新之航公司的权利或增加新之航公司诉累。故该问题不能成为新之航公司免除赔偿责任的理由。据此判决:一、新之航公司赔偿三色石公司损失1508000元;二、驳回三色石公司的其他诉讼请求。案件受理费25616元,由三色石公司负担10000元,新之航公司负担15616元。
    二审查明,三色石公司自2005年4月27日至2007年3月19日,支付广告费现金95025元,支付广告费卡券158500元,共计253525元。
    其他事实与原审查明的事实基本一致。
    新之航公司上诉称原判认定事实错误,双方合同约定的全权代理,并非独家代理。原审片面曲解合同约定,适用法律错误,应根据《合同法》第125条和《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定,按照合同目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定全权代理的真实意思,并非独家代理。根据双方签订的合同第二条的约定,原审即使认定上诉人违约,上诉人也应按三色石公司代理费253525元的双倍向三色石公司赔付,而不是按上诉人代理费的双倍向三色石公司赔付,故原判上诉人赔偿三色石公司1508000元没有依据。请求二审依法撤销原判,驳回三色石公司的诉讼请求。
    三色石公司答辩:原判正确,应予维持。
    本院认为,新之航公司于2005年3月21日和三色石公司签订的合作协议,是双方的真实意思表示,亦不违反法律的禁止性规定,应依法认定有效。根据该合同约定,新之航公司在《新航空》杂志上发布的济南地区“吃、喝、玩、健、购、住、行、游”八方面的广告业务,除东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店外,新之航公司均须交由三色石公司代理,否则,新之航公司即构成违约。因新之航公司在该合同履行期间,除发布了东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店的广告外,还发布了真锅咖啡、我动健身俱乐部、贵和购物中心、山航大厦等单位的广告共计125又2/3P,违约的事实清楚,依约应承担违约责任。新之航公司承担违约责任后赔付三色石公司的损失,应按该合同第二条的约定,即新之航公司应按三色石公司代理费253525元的2倍向三色石公司赔付。原判按新之航公司代理费125又2/3P×6000元的2倍赔付三色石公司,不符合双方的合同约定,应予纠正。新之航公司关于双方约定的全权代理并非独家代理的上诉理由,根据双方签订的合同约定,三色石公司本身就不是独家代理,在济南地区的广告业务,三色石公司不能代理东方大厦、舜耕山庄、泉城大酒店的广告而是由上诉人代理,故该上诉理由不能成立,不予支持。关于原审按上诉人代理费的2倍向三色石公司赔付不当,应按三色石公司代理费的2倍向三色石公司赔付的上诉理由有理,应予支持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条的规定,判决如下:
    一、维持山东省济南市中级人民法院(2008)济民二商初字第17号民事判决的第二项,即驳回三色石公司的其他诉讼请求;
    二、变更山东省济南市中级人民法院(2008)济民二商初字第17号民事判决的第一项为,新之航公司赔偿三色石公司损失507050元。
    一、二审案件受理费各25616元,由三色石公司各负担17077.33元,新之航公司各负担8538.67元。
    本判决为终审判决。

                                                           审 判 长 王庆林
                                                           审 判 员 肖辉德
                                                           代理审判员 邹延茂


                                                             二OO九年三月十一日

                                                           书 记 员 赵 曼

关键词:

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