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房地产企业不良贷款商业化收购的常见法律风险防范

2017/11/24 16:17
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【摘要】:
【委托人】某资产管理公司【委托事项】为收购某房地产公司在某银行的不良贷款提供全程法律服务。【服务律师】朱峰、孙家磊等  一、基本情况  2011年5月初,我们接受某资产管理公司的委托,为其收购某房地产公司在某银行两亿多元的不良贷款提供法律服务。本次收购系某资产管理公司纯商业化收购,收购价款为本金的100%,某资产管理公司高度重视。我所接受委托后,在短短三天内即对某房地产公司及其全部子公司、关联公司

【委托人】
某资产管理公司
【委托事项】
为收购某房地产公司在某银行的不良贷款提供全程法律服务。
【服务律师】
朱峰、孙家磊等

    一、基本情况
    2011年5月初,我们接受某资产管理公司的委托,为其收购某房地产公司在某银行两亿多元的不良贷款提供法律服务。本次收购系某资产管理公司纯商业化收购,收购价款为本金的100%,某资产管理公司高度重视。我所接受委托后,在短短三天内即对某房地产公司及其全部子公司、关联公司进行了全面调查,调查范围涉及北京、上海、济南、济宁等地,为某资产管理公司的收购决策提供了初步依据和第一手资料。在某资产管理公司决定收购后,我所律师随某资产管理公司项目组、评估公司等一同赴项目所在地,对某房地产公司的经营、资产状况进行详细调查,并对本次收购所涉抵押物进行了评估。在抵押物抵押率充足的情况下,某资产管理公司决定对本项目进行收购,我所律师进行了协助,并拟定相关合同文本,包括债权转让收购协议、债权债务重组协议、抵押合同、债权转让通知、担保权利转让通知、最高额抵押确认书、最高额保证确认书、单户资产转让协议等等。签署协议当日,我所派律师现场提供法律服务,保证收购项目的顺利进行。签署协议后,我所律师又随某资产管理公司项目组赴原债权银行,完成资产档案资料的交接,对交接档案进行严格、仔细的审查,并制作档案资料交接清单,资产转让清单等材料,基本上顺利完成了交接事宜。现本收购项目已经完成,我所律师还负责对后期的项目和资金监管工作提供法律服务。
    二、律师评析
    通过对本项目提供法律服务,我们及时发现了几个重大法律问题及所存在的风险点,使某资产管理公司收购标的债权资产存在的瑕疵获得了及时补救,防范了重大法律风险的发生。同时,我们认为此类法律风险普遍存在于不良贷款收购,尤其是房地产企业不良贷款收购之中,有些问题也存在于银行对房地产企业发放的开发贷款之中,如不能加以重视或及时发现,很可能会产生重大的法律风险。
    1、建筑工程款优先受偿权对抵押物的影响
    《合同法》第286条规定了承包人在向开发商主张建筑工程款时对建设工程享有优先受偿权,实践中开发商通常要求承包人签署含有声明预先放弃工程价款优先受偿权的书面文件,以获得银行的授信贷款。但现阶段对此优先权是否能够放弃存有争议,我所律师意见倾向不能主动放弃。《合同法》第286条的优先权的产生完全是基于法律的直接规定,系法定权利,当事人不得事先约定优先权的发生,通常也不得约定排除优先权的适用。建筑工程款纠纷中承包人的优先受偿权实际上是 “劳动报酬绝对优先”的表现,该优先权的规定是为了劳动者的劳动报酬能得到有效保护,并非施工企业能够代表放弃的。我所律师建议银行或资产管理公司在对开发商发放贷款或收购房地产类不良贷款时要侧重审查开发商的会计账册及相关凭证,全面掌握其欠付工程款的情况,并及时关注其工程形象进度,不能单纯依赖书面承诺,以便有效防范承包人的优先受偿权对抵押物变现所带来的法律风险。
    2、土地房产未同时抵押的风险
    本项目中抵押人只将土地进行抵押,而地上建筑物未进行抵押,同时,抵押地块已被某房地产公司设计规划成为商品房住宅小区。根据《物权法》第182条之规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”《担保法》第36条亦作了类似的规定,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押的该国有土地上的房屋同时抵押。
    正常来说,类似情况不会发生法律风险,但不能排除开发商采取非正常手段出售未抵押在建工程,常见行为为私自抵债或倒签购房合同等,造成抵押土地的权利悬空,实际无法实现抵押土地的权益。我所律师建议银行在发放贷款后或资产管理公司在收购此类债权后应密切关注抵押土地上在建工程的进度,并及时办理在建工程抵押,以便有效防范此类风险的发生。
    3、土地分割抵押的四至不明确的法律风险
    我所律师通过调查得知,本项目所涉一宗抵押土地存在分割抵押的情形,且个别抵押土地在办理抵押登记时未明确土地四至,原债权银行称只要所抵押的土地面积不超过项目所占土地的总面积即可。国家土地管理局(现为国土资源部)1997年颁布的《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》((1997)国土〔籍〕字第2号)第四条规定:“土地使用权分割抵押的,由土地管理部门确定抵押土地的界线和面积。” 根据该条规定,土地使用权分割抵押应当明确抵押土地的界限和面积。2007年11月28日国土资源部颁布的《土地登记办法》中则未明确规定土地分割抵押的问题,第三十六条只规定了“同一宗地多次抵押的,以抵押登记申请先后为序办理抵押登记”。《担保法》和《物权法》中均无土地分割抵押的相关规定。从法律层级上讲,原国家土地管理局颁布的《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》仅属于部门规章,不属于法律法规,而且不动产抵押以登记生效为原则,只要在土地管理部门办理了抵押登记,抵押权人就依法对抵押物享有优先受偿权。因此,本项目所涉抵押土地未明确四至并不违反法律法规的相关规定,合法有效。但未明确抵押土地的四至可能会给抵押权的实现造成不确定的影响,我所律师建议资产管理公司在签订债权收购或重组协议中对所涉抵押土地的四至进行明确约定,并到当地土地管理部门进行补充登记。此外,还要及时关注抵押土地上的开发建设情况,待条件成就时及时追加抵押土地上的建设工程担保,并办理抵押登记。
    4、抵押合同及抵押登记存在的法律风险
    在审查原债权银行的抵押合同时我们发现,其中一份最高额抵押合同的担保债权期间为2008年2月21日至2012年12月26日,而收购的两笔借款合同分别签订于2008年2月15日和2009年1月9日,如此该最高额抵押仅包含了一笔借款,另外一笔并没有覆盖。随后我们便去房管局查询备案材料,结果却大大出乎预料,房管局档案中所备案的最高额抵押合同的担保债权起始时间为2009年2月15日。这样某资产管理公司受让的两笔借款都不包括在上述最高额抵押范围内,而且房管局已经将抵押信息输入电脑系统,根本无法更改。经我所律师认真研究,建议某资产管理公司要求建行将上述在建工程办理顺位抵押,直接抵押给某资产管理公司,然后建行再解押。现该抵押已经办理完毕,某资产管理公司拿到了他项权证。我所律师建议银行在签订相关合同文件时应谨慎、仔细,必要时必须经律师审查,以防因犯此类低级错误而带来不必要的法律风险。
    5、封闭运行在过渡期内的法律风险
    根据原债权银行与某房地产公司签订的封闭运行协议,某房地产公司销售抵押的在建工程房屋,必须经原债权同意并解押,保证将所售房款归集至指定监管账户。为防止在交接期间出现封闭监管的悬空,我们立即建议某资产管理公司向原债权银行发出书面通知,要求其恪守债权转让协议关于过渡期管理的相关义务,否则某资产管理公司将有权解除合同,并要求赔偿损失。通知的主要内容为:交接日前未经某资产管理公司同意,不得从事任何减少、损害抵押物的行为;继续执行原债权银行与某房地产公司签订的《封闭管理协议》,加强对封闭账户资金的监管,未经某资产管理公司同意,不得擅自同意或配合某房地产公司动用封闭账户内的资金;必须保证在交接日前某房地产公司在原债权银行的所有按揭贷款归集至封闭账户,并将交接日前发生的按揭贷款情况及封闭账户的明细以书面形式报某资产管理公司;尽快完善资产合同等相关文件,并将完整的资产文件在交接日前完成全部的交接。同时,我所律师又建议某资产管理公司让原债权银行和某房地产公司出具承诺函,保证在某资产管理公司与某房地产公司签订新的封闭运行协议前,继续履行之前双方签订的封闭协议。如此,可以有效保证过渡期间封闭账户内资金的安全和交接的顺利进行。
    6、最高额抵押、保证的法律风险
     原债权银行贷款中的抵押、保证合同均为最高额保证、抵押合同,且最高额保证、抵押合同所担保的借款期间尚未届满,此类情况在债权转让中极易出现法律风险。根据《担保法》第六十一条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”而2007年10月1日起实施的《物权法》第二百零四条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”该条规定系对《担保法》第六十一条的修改和放宽,通过上述规定可以看出,最高额担保的债权确定前最高额抵押权转让的,必须有当事人的约定。因此,鉴于上述最高额抵押担保的借款期间未届满,且原债权银行在最高额抵押范围内还有其他未转让债权,我们建议某资产管理公司在签订债权转让协议前要求原债权银行与某房地产公司签订对最高额抵押的补充协议,确定最高额抵押所担保的债权数额,并将最高额抵押的届满期间提前至债权转让前。关于最高额保证转让的问题,《担保法》及司法解释中并未作规定,为保证某资产管理公司的债权安全,建议参照上述最高额抵押担保转让的规定进行操作。我所律师建议资产管理公司在遇到此类情况时,应拟定《最高额抵押/保证债权确定确认书》,确定最高额抵押的债权数额和届满期间,并将此作为债权转让协议的附件一并签署。
    7、抵押物价值减少的法律风险
    因本项目原债权银行的抵押物中均有在建工程,且现已进入销售阶段。如其中一在建工程抵押登记中记载的抵押面积为15074平方米,但实际已解押已售11123.53平方米,现存抵押面积为3950.47平方米,而且,某房地产公司的销售仍在持续进行,在收购本项目前,上述在建工程的抵押面积可能会存在不同程度的减少。我所律师建议资产管理公司在对抵押物进行评估时充分考虑该情况,并以抵押物的现状进行评估,要求债务人在抵押物价值减少范围内追加抵押物。
    8、债权转让后他项权证变更的法律风险
    债权转让后,某资产管理公司决定将接收资产中他项权证的权利人变更为该公司,以保证受让资产的安全。经我们向当地房管与土地登记部门了解,其操作程序无法直接变更他项权证中的权利人,必须走重新抵押的程序,即让原权利人解押后,再把抵押物办理至某资产管理公司名下。如按该程序办理,抵押物解押后至重新办理完毕期间必然出现权利悬空期,如该期间有法院查封或火炬集团将抵押物抵押给其他权利人等情况,某资产管理公司的风险将无法控制。因此,某资产管理公司初步决定先对所有抵押物办理顺位抵押,然后再让原债权银行解押,这样某资产管理公司就自然成为第一权利人。我所律师经仔细研究后认为,某资产管理公司的上述做法仍然存在一定的法律风险。正常情况下,债权转让后他项权利证中权利人应从原他项权证上直接变更,即在原抵押登记档案中增加债权转让协议即可。如果某资产管理公司办理了顺位抵押后,再让原债权银行解押,受让抵押物的性质就会发生根本性的改变。办理顺位抵押的主合同应当是某资产管理公司与某房地产公司签订的债务重组协议,是重新设立的抵押,而不再是某资产管理公司承接的原债权银行的抵押物。原债权银行将抵押物解押后,其担保权利必然消灭,其对抵押物的瑕疵担保责任亦当然免除,这样将来发生纠纷后对某资产管理公司而言便丧失了一条救济途径,无法再追究原债权银行抵押物的瑕疵担保责任。因此,在当地房产或土地管理部门不能直接变更抵押权人的情况下,我所律师建议不要以重新办理抵押的方式来做变更,保存原有的登记证书风险更小。
在房地产开发贷款及房地产开发企业不良贷款收购中存在诸多法律风险,以上分析仅为较为常见或者较易被忽略的一部分,并不全面周到。我们希望通过不断的发现和总结其中存在的问题,不断提高此类项目的法律服务的水平,尽最大努力为客户提供更加全面、细致、优质、高效的法律服务。

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