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理论研究

Theoretical Research

从某银行与某开发商借款担保合同纠纷案看在建工程抵押的法律风险

2017/11/24 11:17
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【摘要】:
济南市业务类(房地产)×××号从某银行与某开发商借款担保合同纠纷案看在建工程抵押的法律风险山东环周律师事务所李恒武从某银行与某开发商借款担保合同纠纷案看在建工程抵押的法律风险  【内容摘要】在当前经济形势下,随着房地产行业的迅猛发展,房地产抵押作为一种债权担保手段,在企业和个人的融资过程中发挥着越来越重要的作用。但鉴于房地产项目具有资本投入大但回收周期长的特点,很多房地产开发企业在项目建设初期就需

  济南市 业务类(房地产)×××号
  从某银行与某开发商借款担保合同纠纷案看在建工程抵押的法律风险
  山东环周律师事务所 李恒武

  从某银行与某开发商借款担保合同纠纷案看在建工程抵押的法律风险
    【内容摘要】在当前经济形势下,随着房地产行业的迅猛发展,房地产抵押作为一种债权担保手段,在企业和个人的融资过程中发挥着越来越重要的作用。但鉴于房地产项目具有资本投入大但回收周期长的特点,很多房地产开发企业在项目建设初期就需要资本融入,在建工程抵押随即在这种大的环境下应运而生。不可否认,在建工程抵押在促进房地产行业的发展中扮演着重要角色。但也应该清醒的看到,相比于一般的房地产抵押,其运作风险往往更高。故通过对在建工程抵押的风险分析,不断完善风险防范体系,显得极为迫切与必要。
   【关键词】 在建工程;抵押;法律风险;防范
     一、案情简介
    某银行与某房地产开发商于2011年9月10日签订借款合同,约定某开发商从某银行处借款8000万元,借款期限二年。2011年9月12日,双方签订在建工程抵押合同,将某开发商正在开发的住宅楼小区设定在建工程抵押,为上述借款提供担保,并办理了抵押登记。之后,开发商未能如期还款,某银行将其诉至法院。一审中经审理发现,某开发商在与某银行签订借款合同之前,曾私下将尚未取得预售许可证但后来抵押给某银行的房屋出售给了居民某甲;在取得预售许可证后又私下将已经抵押给某银行的房屋出售给居民某乙。某甲和某乙均已经支付百分之六十以上的购房款。同时,经查,开发商逾期支付承包方的涉案工程款多达上亿元。法院一审判决支持了某银行基于抵押权对在建工程享有的优先受偿权。其后,本案在执行过程中,承包方以享有建设工程价款优先受偿权为由对执行标的提出异议,二购房人某甲和某乙亦以已支付大部分购房款享有优先权为由主张权利。本案因涉及多方主体,目前已中止执行。
     二、在建工程抵押概述
   (一)内涵
在建工程抵押有广义与狭义之分,狭义的在建工程抵押,根据建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。广义的在建工程抵押,是指抵押人用其合法取得的在建工程,以不转移占有的方式抵押给债权人,作为债务人不履行义务的的担保方式,包括为自己债务的担保和第三人债务的担保两种类型。相比之下,狭义在建工程抵押的含义有诸多限制,不能完全适应经济社会的发展需要,结合《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)并未对此做出限制来看,笔者认为,采取广义上的在建工程抵押的含义更为科学合理。
与传统的抵押相比,在建工程抵押除具有从属性、不可分性等担保物权的一般特征外,在抵押标的、抵押合同内容及抵押登记方面都具有一些特殊属性。
(二)办理条件
《物权法》第一百八十七条明确规定,以正在建造的抵押物抵押的,应当办理登记。抵押权自登记时设立。故在建工程抵押也需要办理登记手续。至于办理在建工程抵押登记的条件,法律并未做出明确规定。参照建设部颁布的《房屋登记办法》第六十条,并结合司法实践来看,应在抵押人依法取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证、预售许可证等手续后方可办理。同时,已经办理在建工程抵押权登记的当事人在工程竣工并经房屋所有权初始登记后,应向登记机关申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。[[1]]
    三、在建工程抵押的法律风险
    总结司法实践并结合上述案例来看,在建工程抵押主要存在以下方面的法律风险:
1、建设工程价款的优先受偿权
    建设工程价款的优先受偿权是法律为间接保障广大建筑工人(农民工)群体的基本生存条件而创设的一种权利,《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第二百八十六条明确规定,发包人逾期付款的,经催告后承包人可以就该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(下称《批复》)第一条更是明确规定,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权与其它债权。故根据上述法律规定,当在建工程上同时存在工程承包人的逾期工程款时,即使在建工程已经实际办理抵押登记,承包人仍享有优先受偿权,这无疑将对在建工程抵押权人债权的实现产生巨大冲击。
2、商品房买受人的优先权
《批复》第二条明确规定,消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因为承包人就在建工程价款受偿权优于抵押权,而已经支付全部或大部分款项的房屋买受人又足以对抗承包人工程价款的优先权,故很容易得出,在建工程的抵押权亦无法对抗已经支付全部或大部分款项的商品房买受人,存有风险。
至于上述优先权的主体,即对“消费者”应如何认识,目前存有争议。重庆市高级人民法院以渝高法(2003)48号文答复重庆市第一中级人民法院时认为,购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同,即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要,相比之下,此种解释更符合立法本意,对此,笔者持认同态度。
3、以房抵工程款
众所周知,房地产行业属于资金密集型行业,房地产开发前期,需要大量的资金投入,这就必然导致开发商经常面临资金紧张的局面。实践中,为缓解资金压力,开放商往往要求施工方先垫资施工,待房屋建成后再将房屋折价抵付工程款,即通常所说的以房抵工程款。但在承包人与开发商签订以房抵工程款协议后,如果开发商不履行抵房协议或私下又将房屋出售,或者在约定抵付的房屋上设定他物权如在建工程抵押权,此时承包人能否依据《合同法》第二百八十六条主张建设工程价款的优先权?当然,对此理论界尚有不同的看法,司法实践中也存有分歧,但如果法院支持以房抵工程款身份的承包人享有对在建房屋价款的优先受偿权的话,将使得在建工程抵押权人的权益受到严重冲击。
同时,如果开发商将房屋抵付给施工方后,施工方作为工程的承包人再次将房屋抵付给第三人,此时第三人是否享有承包人的优先受偿权或者房屋买受人的优先权?目前存有争议,总体来看,对在建工程抵押权人债权的实现仍存有威胁。
    4、房地抵押不一体
    根据《物权法》规定,以建筑物抵押的,该建筑占有范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。但由于我国目前办理土地和房产的抵押登记分属于不同的部门,往往导致司法实践中同时去办理房屋和土地抵押登记的情况很少。如果债权人在办理建设用地使用权抵押后未及时去一并办理在建工程的抵押登记,按照法律规定,此时未办理抵押登记的在建工程应视为一并抵押。但如果债务人后来又将该在建工程抵押给其他债权人并办理了抵押登记,尤其是后者为善意第三人的情况下,如何平衡两债权人之间的利益?亦或是债务人先将国有土地使用权单独抵押给第三人,待工程建设至符合抵押条件时又将在建工程抵押给债权人,这样就导致同一块土地上存在重复抵押的风险。因此,房地不一体抵押的风险仍是存在的。
5、烂尾楼的风险
    目前房地产行业受国家宏观调控的力度加大,房地产企业融资难度增加,导致实践中不少开发商因资金链断裂长期停工形成烂尾楼。在这种情况下,即使债权人办理了在建工程的抵押登记,但面临烂尾楼工程,抵押登记的意义已明显缩水,至少处置烂尾楼的难度很大,效果也往往不尽人意。故债权人在办理在建工程抵押的同时应提前考虑到烂尾楼的风险。
6、执行中的风险
在建工程抵押执行中的风险除上面提及的因烂尾楼导致无法或很难处置外,因地方政府干预导致无法有效执行也是比较常见的现象。现实生活中很常见的例子:开发商为融资需要,在未取得预售许可证的情况下,先将其所开发的住宅楼小区以相对便宜的价格大规模预售,以回笼部分资金,其后在办下来预售证等手续后再向银行借款,并办理在建工程抵押。在此情况下,一旦开发商无法按期偿还银行的贷款,银行作为在建工程的抵押权人必然会提起诉讼,在上述预购人集体上访、提异议的场合下,即便法院最终判定预购人不享有优先权,判定银行对在建工程享有优先受偿权,在预售人已经实际入住所购房屋的情况下,法院事实上也很难或根本无法执行生效判决。因为法院不可能为单纯执行生效判决而强行将所有的购房人全部赶出家门,退一步讲,即便法院如此做了,当这绝大多数购房户无家可归、流离失所时,距离群体事件的发生乃至局部动荡局面的出现已经不远了。此时地方政府绝对不会置社会动荡而不顾,往往会出面干涉,这就很容易导致执行最终不了了之。
当然,除上述列举的风险外,在建工程抵押仍面临抵押物范围不易确定、抵押物价值不易评估以及税收优先权等方面的风险,此处不再一一列举。
     四、在建工程抵押的风险防范
    (一)做好贷前审查及贷后的监管工作
1、做好贷前审查,选择优质客户。
债权人在选择贷款对象前,应在委托律师进行尽职调查的基础上,并用其它手段,对其资质、信誉、还款能力等方面进行严格审查,一旦发现潜在客户存在涉诉、欠税或存有不良信用记录等情形时,应引起高度的重视与警惕。尤其应审查建设工程合同的签订及履行情况,要求潜在客户提供在建工程已经支付价款的书面证明。同时,应认真审查潜在客户的在建工程手续是否齐全、是否达到法定的办理在建工程抵押的条件。通过贷前的严格把关,选择优质客户,从而减少风险的发生。
    当然,为防范风险的发生,应对贷款人在贷款前后截然不同的态度,在贷款合同中,除应对贷款用途做出明确约定外,应尽量杜绝一次性全额发放贷款的情况,建议在贷款合同中明确约定分期发放贷款,并且明确约定发放下期贷款的条件是还清本期的本金和利息,同时,贷款合同中应明确约定一旦贷款人存在违约行为,应立即停止发放贷款并追究其违约责任。通过此种手段持续的约束贷款人之行为,防范风险的出现。
2、做好贷后的监管工作
    贷款发放后,如何有效的防范风险,对债权人而言至关重要。实践中比较常见的做法是设立监管账户,并指派监管小组入驻监管企业,对债务人的经营活动进行监管。监管内容一般是印鉴、资质材料的使用情况及资金的收支情况。当然,这一方法是否有效不能妄下结论,这和监管小组成员的构成及债务人的配合程度密切相关。在监管过程中,为躲避监管,债务人经常采用的手段有倒签合同和收据、私刻公章、私下售房、拉拢监管人员方式等,故监管小组成员的选任至关重要,应充分考虑经验、业务能力及道德水准,同时,监管小组的成员的专业构成应相互补充,尽量以法律、财务方向为主。当然,对于债权人而言,最稳妥的办法是全权委托律师事务所进行监管,从而达到防范风险的效果。
   (二)多种担保手段同时并用,防止把鸡蛋放在同一个篮子里。
因为在建工程抵押面临着建设工程价款优先受偿权等诸多风险,故在债权人发放贷款前,应确保至少采用两种以上的担保方式,如在办理在建工程抵押的同时,要求其法定代表人或关联企业一并提供保证,从而最大限度的确保其偿债能力,减少风险的发生。
(三)限制、防范建设工程价款优先受偿权的行使。
    在建工程价款的优先受偿权对在建工程抵押权的实现极为不利,故应采取有效措施防范及限制这一权利的行使。司法实践中普遍采用的办法是在债权人发放贷款前,要求在建工程承包人出具书面的放弃优先受偿权的声明,以此作为债权人发放贷款的前提条件。对于此种方法是否可行,即在建工程承包人的优先受偿权是否可以提前放弃问题,司法实践尚无统一的认识。广东省高级人民法院认为,承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不得行使建设工程优先受偿权,事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先受偿权的,人民法院应不予支持。[[2]]对此,笔者持肯定态度,因为在建工程价款优先受偿权虽属于法定权利,但这并影响当事人可以根据自己的意愿自由处置自己的权利,在法律并无明令禁止的情况下,只要双方当事人在平等、自愿的基础上达成处置权利的协议,就应该认定为合法有效的。
当然,虽作为法定权利,建设工程价款优先受偿权的行使也存在诸多限制,故除可以考虑要求工程承包人放弃优先权外,通过利用法律上规定的限制条件来约束或制约建筑工程承包人优先权的行使,也是一种不错的选择。同时,若债权人已经派驻监管小组,应充分发挥监管小组的监管功能,要求其及时跟进债务人欠付施工方工程款的情况。至于实践中经常出现的以房抵工程款权利人是否享有优先权问题,尽管法律上并无明确规定,但司法实践中一般认为工程承包方与发包人协定以房抵工程款后,以及承包人将抵债的房屋转手给第三者的情况下,无论是工程承包人还是购买房屋的第三者均不应享有在建工程价款优先受偿权。
(四)防范商品房买受人的优先权及预告登记
鉴于已经支付全部或大部分房款的商品房买受人同样可以对抗在建工程抵押权人的抵押权,故应采取一定的措施加以防范。在派驻监管团队的情况下应充分发挥其监管功能,掌控好债务人房屋的销售情况,及时了解项目进展和工程进度,尤其是债务人在取得预售许可证的情况下,在回收房款后应立即清偿债务。同时,在选择在建工程抵押标的时宜优先考虑商业楼,这不仅是基于后期变现与执行更方便的考虑,更是为规制商品买受人优先权中权利主体“消费者”的需要。同时,应考虑购买主体,鼓励单位购房行为,因为一般认为,单位亦不属于“消费者”范畴。
同时,根据《物权法》第二十条的规定,商品房买受人在签订完商品房买卖合同后,可以根据约定向登记机关申请预告登记,以保障将来物权的实现。为防范此风险,在建工程抵押权人在办理抵押登记前,务必应落实好在建工程上是否存在买受人的预告登记,然后再采取相应的策略,以防范风险的发生。
(五)明确在建工程抵押范围,合理确定抵押率。
对于在建工程抵押物范围是否仅限于办理在建工程抵押登记时已经完工的部分,理论界尚无统一的认识,基本上存在肯定说与否定说两种理论。笔者认为,基于合同自治原则及抵押物不可分主义,只要抵押合同中明确约定抵押物范围及于整个在建工程,应认定为有效。故建议在抵押合同中明确约定在建工程抵押物范围及于整个在建工程。
同时,债权人在确定抵押率时,应综合考虑在建工程目前可能存在的拖欠工程款及已经预售的房屋情况,在抵押物价值中做相应的扣除后,合理降低抵押率,以确保债权的有效实现。
(六)为在建工程办理商业保险
在建工程除可能因为债务人的资金不到位导致烂尾楼的出现外,还面临诸如地震、火灾等自然灾害的风险。出于安全性考虑,可以要求债务人在签订贷款合同前,为在建工程投保商业险,以此作为贷款发放的必要条件,从而最大程度的防范风险。
当然,除上面所述外,在符合法定条件下,及时将在建工程抵押登记转为正式的房屋抵押登记、确保房地同时抵押、防范重复抵押等方面也是不容忽视的问题。
五、结语
在建工程抵押在房地产开发中虽然发挥着重要作用,但也应清醒的认识到其为债权人带来的巨大风险。只有认真研究与分析其风险成因,不断完善风险防控手段,才能在促进房地产行业健康发展与债权人利益保护方面找寻到契合点。希望本文能在防范在建工程抵押风险方面起到抛砖引玉的作用。

注释:


[[1]]《房屋登记办法》第62条;
[[2]]广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第二百八十六条的指导意见第9条。   

关键词:
非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法
最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定
《闲置土地处置办法》
山东省公安厅、山东省司法厅《关于律师查询公民户籍登记资料有关问题》的通知
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